Tretie osoby pri technickej a odbornej spôsobilosti

Tretie osoby a ich kapacity, využívané pri preukazovaní technického a odborného, ale aj finančného a ekonomického postavenia, boli v celej ich histórii zákonov o verejnom obstarávaní opradené tak trochu tajomstvom, ale najmä právnou neistotou. Snáď žiadna verzia zákona alebo novelizovaného znenia niekdajších druhých a tretích odsekov inkriminovaných paragrafov nebola úplne čistá a jasná. Nie sme si úplne istí, či sa to zmenilo aj v aktuálnom znení.

Na jednej strane vyjadrenie slobodného kapitalistického sveta, kde môže každý súťažiť a zvyšovať úroveň konkurencie, hoci iba včera založil firmu. Na strane druhej predmet biznisu a ťažkého vyjednávania o ich poskytnutí. Tretie osoby, ich kapacity a ich používanie vo verejnom obstarávaní.

Kým pri kapacitách finančného a ekonomického postavenia je iba málo pochybností a málo potrieb preukazovať ich treťou osobou, pri pomerne rozvitých podmienkach účasti technickej a odbornej spôsobilosti je dôvod na využitie tretích osôb podstatne širší. 

Čo teda zákon hovorí v § 34 ods. 3 o prípadoch preukazovania tohto druhu postavenia tretími osobami?

„(3) Uchádzač alebo záujemca môže na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti využiť technické a odborné kapacity inej osoby, bez ohľadu na ich právny vzťah. V takomto prípade musí uchádzač alebo záujemca verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že pri plnení zmluvy alebo koncesnej zmluvy bude skutočne používať kapacity osoby, ktorej spôsobilosť využíva na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti. Skutočnosť podľa druhej vety preukazuje záujemca alebo uchádzač písomnou zmluvou uzavretou s osobou, ktorej technickými a odbornými kapacitami mieni preukázať svoju technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť. Z písomnej zmluvy musí vyplývať záväzok osoby, že poskytne svoje kapacity počas celého trvania zmluvného vzťahu. Osoba, ktorej kapacity majú byť použité na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musí preukázať splnenie podmienok účasti týkajúce sa osobného postavenia a nesmú u nej existovať dôvody na vylúčenie podľa § 40 ods. 6 písm. a) až h) a ods. 7; oprávnenie dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce, alebo poskytovať službu preukazuje vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky alebo koncesie, na ktorú boli kapacity záujemcovi alebo uchádzačovi poskytnuté. Ak ide o požiadavku súvisiacu so vzdelaním, odbornou kvalifikáciou alebo relevantnými odbornými skúsenosťami najmä podľa odseku 1 písm. g), uchádzač alebo záujemca môže využiť kapacity inej osoby len, ak táto bude reálne vykonávať stavebné práce alebo služby, na ktoré sa kapacity vyžadujú.“

Dikcia zvýraznených viet zákona je práve tou, ktorá žiaľ nie úplne prehľadne a jasne stanovuje všetky práva a povinnosti zainteresovaných strán. V odbornej obci totiž vznikajú diskusie o tom, či prípadné poskytnutie referencií, prípadne strojného zariadenia alebo technikov-expertov (alebo iných podmienok účasti podľa § 34) zo strany tretej osoby priamo zaväzuje uchádzača k tomu, aby vo všetkých takto preukázaných oblastiach bol skutočne pri plnení povinný prenechať plnenie tejto tretej osobe a dať jej realizovať práce alebo služby, na ktoré sa kapacita poskytuje – bol by teda povinný stať sa jeho subdodávateľom.

Otázku môžeme v princípe vo vzťahu ku zneniu odseku 3 tohto paragrafu rozdeliť na dve časti, v ktorých sa hovorí o nejakých povinnostiach. Prvá časť sa týka druhej vety tohto ustanovenia, podľa ktorej musí uchádzač preukázať, že bude skutočne používať kapacity tretej osoby.

Našťastie túto tézu ďalej objasňuje nasledujúca veta, v zmysle ktorej toto preukázanie používania kapacít dokáže uchádzač písomnou zmluvou s takouto osobou. V nej už zákon vyžaduje iba existenciu záväzku tejto tretej osoby byť k dispozícii, teda poskytnúť svoje kapacity samotnému uchádzačovi, nie právnu povinnosť uchádzača prenechať realizovať služby alebo práce touto treťou osobou.

Druhá časť tejto otázky rieši práve posledná veta, podľa ktorej podmienku účasti expertov (zákon žiaľ taktiež nie úplne jasne determinuje túto podmienku účasti iba ako „najmä“ podľa odseku 1 písm. g)) je možné splniť treťou osobou tak, že táto tretia osoba bude reálne vykonávať stavebné práce alebo služby, na ktorú sa kapacity vyžadujú. Keďže je tam slovo najmä, dá sa dedukovať, že táto povinnosť sa môže vzťahovať aj na iných expertov, napr. podľa písm. c) prvého odseku tohto paragrafu.

Táto nešťastne formulovaná povinnosť sa v nadväznosti na začiatok tejto vety vzťahuje iba na expertov (či už podľa písm. c) alebo g)), takže v žiadnom prípade nie je možné diskutovať o tejto povinnosti vo vzťahu k akýmkoľvek iným podmienkam účasti technického postavenia, napríklad ku referenciám. 

Jednoznačne teda už na tomto mieste môžeme vysloviť tézu, že ak napríklad stavebná firma využije pre účely preukázania podmienok účasti referencie inej tretej osoby, ktorá jej tieto poskytne, v žiadnom prípade nie je povinná počas realizácie „odstúpiť sa“ a nechať dielo realizovať firme, ktorá jej túto referenciu poskytla.

Poďme si však rozobrať aj samotnú „povinnosť“ vo vzťahu ku expertom. Uchádzač môže využiť kapacity tretej osoby iba ak bude táto tretia osoba pomocou týchto expertov práce alebo služby reálne vykonávať – z toho však môže vyplývať aj to, že skutočné využitie kapacít tretej osoby počas plnenia predmetu zákazky je možné iba vtedy, keď sa na ňu použijú práve títo experti. V tejto vete totiž nenachádzame povinnosť využívať zo strany uchádzača túto osobu iba preto, že tieto kapacity poskytla.