In-house zákazka alebo zákazka horizontálnej spolupráce?

In-house zákazka alebo zákazka horizontálnej spolupráce 

Predmetom tohto článku je predovšetkým zodpovedanie otázky, či a kedy verejný obstarávateľ môže zadať in-house zákazku alebo zákazku horizontálnej spolupráce inej právnickej osobe podľa platného a účinného zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“ v príslušnom gramatickom tvare).

Zadávanie in-house zákaziek a zákaziek horizontálnej spolupráce predstavuje formu priameho zadania zákazky, pri ktorej sa uplatňuje výnimka z povinnosti postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní. Je to legálny nástroj priameho zadania zákazky – výnimka zo zákona o verejnom obstarávaní, priamo uvedená v tomto zákone.

Zadávanie in-house zákazky sa realizuje v smere vertikálnom, t. j. medzi subjektom, ktorý riadi a kontroluje a subjektom, ktorý je podriadený; ako aj v smere horizontálnom.

Zároveň existujú aj ďalšie možnosti in-house zákaziek:

a) reverzný in-house – ak kontrolovaná právnická osoba, ktorá je verejným obstarávateľom, zadá túto zákazku svojmu kontrolujúcemu verejnému obstarávateľovi alebo inej práv-nickej osobe kontrolovanej tým istým verejným obstarávateľom,

b) zdieľaný in-house – verejný obstarávateľ zadáva zákazku právnickej osobe, nad ktorou nevykonáva kontrolu.

Čo však je in-house zákazka a zákazka horizontálnej spolupráce podľa platného a účinného zákona o verejnom obstarávaní? Rozoberieme si dole nižšie v článku.

Čo rozumieme pod pojmom in-house zákazka?

Pod pojmom in-house zákazka rozumie zákazku podľa § 1 ods. 4 až 9 zákona o verejnom obstarávaní.

Podľa § 1 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní platí: „Tento zákon sa nevzťahuje na civilnú zákazku alebo koncesiu zadávanú verejným obstarávateľom právnickej osobe, ktorá spĺňa tieto požiadavky:

a) verejný obstarávateľ vykonáva nad právnickou osobou kontrolu obdobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami,

b) viac ako 80 % činností kontrolovanej právnickej osoby sa vykonáva pri plnení úloh, ktorými ju poveril kontrolujúci verejný obstarávateľ alebo iné právnické osoby kontrolované týmto verejným obstarávateľom a

c) v kontrolovanej právnickej osobe nie je žiadna priama účasť súkromného kapitálu.“

Výnimka obsiahnutá v ustanovení § 1 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní je transpozíciou článku 12 „Verejné zákazky medzi subjektmi v rámci verejného sektora“ Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (ďalej len „Smernica“). V uvedenom článku Smernice ako aj priamo v ustanovení § 1 ods. 4 resp. 8 zákona o verejnom obstarávaní sa na základe Judikatúry súdneho dvora EÚ spresňuje, v ktorých prípadoch nepodliehajú zmluvy uzatvárané v rámci verejného sektora uplatňovaniu pravidiel verejného obstarávania.

Podľa § 1 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní platí: „Tento zákon sa nevzťahuje na civilnú zákazku alebo koncesiu, ktorú verejný obstarávateľ zadáva právnickej osobe, nad ktorou nevykonáva kontrolu podľa odseku 4, ak sú splnené tieto podmienky:

a) verejný obstarávateľ vykonáva spoločne s inými verejnými obstarávateľmi kontrolu nad touto právnickou osobou, ktorá je obdobná kontrole, akú vykonávajú nad vlastnými organizačnými zložkami,

b) viac ako 80 % činností danej právnickej osoby sa vykonáva pri plnení úloh, ktorými ju poverili kontrolujúci verejní obstarávatelia alebo iné právnické osoby kontrolované tými istými verejnými obstarávateľmi a

c) v kontrolovanej právnickej osobe nie je žiadna priama účasť súkromného kapitálu.“

Podľa § 1 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní platí: „O spoločnú kontrolu podľa odseku 8 písm. a) ide, ak sú splnené tieto podmienky:

a) orgány kontrolovanej právnickej osoby s rozhodovacími právomocami pozostávajú zo zástupcov všetkých zúčastnených verejných obstarávateľov; jednotliví zástupcovia môžu zastupovať niekoľkých alebo všetkých zúčastnených verejných obstarávateľov,

b) zúčastnení verejní obstarávatelia môžu spoločne vykonávať rozhodujúci vplyv na strategické ciele a významné rozhodnutia kontrolovanej právnickej osoby a

c) kontrolovaná právnická osoba nesleduje žiadne záujmy, ktoré sú v rozpore so záujmami kontrolujúcich verejných obstarávateľov.“

Zákon o verejnom obstarávaní prisudzuje možnosť využitia in-house výnimky len verejnému obstarávateľovi a predpokladá kumulatívne splnenie v nej uvedených podmienok, t. j. musí byť splnený predpoklad kontroly nad právnickou osobou, rozsah činností, ktorými je táto osoba poverovaná a predpoklad neúčasti súkromného kapitálu.

1. Kumulatívna podmienka – Sám alebo spoločne s inými verejnými obstarávateľmi vykonáva verejný obstarávateľ nad právnickou osobou kontrolu obdobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami

Podľa § 1 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní platí: „Verejný obstarávateľ sa považuje za osobu vykonávajúcu kontrolu nad právnickou osobou obdobnú tej, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami podľa odseku 4 písm. a) a odseku 5 písm. a), ak má rozhodujúci vplyv na strategické ciele, ako aj významné rozhodnutia kontrolovanej právnickej osoby. Kontrolu podľa prvej vety môže vykonávať aj iná právnická osoba, ktorú rovnakým spôsobom kontroluje verejný obstarávateľ.“

Pre lepší výklad uvedeného ustanovenia si môžeme pomôcť aj Obchodným zákonníkom, ktorý definuje v ustanovení § 66a ovládanú a ovládajúcu osobu. Vychádzajúc z Obchodného zákonníka teda platí, že ovládaná osoba je spoločnosť, v ktorej má určitá osoba väčšinový podiel na hlasovacích právach preto, že má podiel na spoločnosti alebo akcie spoločnosti, s ktorými je spojená väčšina hlasovacích práv, alebo preto, že na základe dohody s inými oprávnenými osobami môže vykonávať väčšinu hlasovacích práv bez ohľadu na platnosť alebo na neplatnosť takejto dohody.

V týchto prípadoch má rozhodujúci vplyv na strategické ciele, ako aj významné rozhodnutia kontrolovanej právnickej osoby.

V prípade spoločnej kontroly musia byť splnené aj ďalšie zákonné podmienky obsiahnuté v ustanovení § 1 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní:

a) orgány kontrolovanej právnickej osoby s rozhodovacími právomocami pozostávajú zo zástupcov všetkých zúčastnených verejných obstarávateľov; jednotliví zástupcovia môžu zastupovať niekoľkých alebo všetkých zúčastnených verejných obstarávateľov,

b) zúčastnení verejní obstarávatelia môžu spoločne vykonávať rozhodujúci vplyv na strategické ciele a významné rozhodnutia kontrolovanej právnickej osoby a

c) kontrolovaná právnická osoba nesleduje žiadne záujmy, ktoré sú v rozpore so záujmami kontrolujúcich verejných obstarávateľov.

@skryt

Vo vzťahu k posúdeniu podmienky týkajúcej sa možnosti zadania zákazky in-house sú rozhodujúce teda nasledovné skutočnosti:

a) subjekt musí podliehať takej kontrole, ktorá verejnému obstarávateľovi umožňuje vplývať na rozhodnutia tohto subjektu. Pritom musí ísť o možnosť vykonávať rozhodujúci vplyv na jeho strategické ciele, ako aj na jeho dôležité rozhodnutia,

b) verejný obstarávateľ si musí ponechať dostatočný stupeň kontroly, aby mal možnosť obmedziť slobodu konania príslušného subjektu (napr. skutočnosť, že sa rozhodovacie orgány subjektu skladajú iba zo zástupcov verejných obstarávateľov/verejného obstarávateľa zúčastňujúcich sa na spolupráci, sa považuje za výrazný znak existencie vnútornej kontroly),

c) nie je nevyhnutné, aby sa kontrola vykonávala individuálne, t. j. kontrolu nad vnútorným subjektom môže vykonávať viac verejných obstarávateľov (napr. spoločný podnik obcí a miest),

d) v prípade a. s. alebo s. r. o. verejný obstarávateľ by mal disponovať širšími právomocami než akcionár/akcionári alebo konateľ subjektu (kontrola, ktorá sa obmedzuje iba na manévrovací priestor, ktorý právo obchodných spoločností priznáva väčšine akcionárov, by nemusela byť dostatočná na to, aby predstavovala dostatočnú kontrolu),

e) v prípade, že subjekt je alebo sa stane trhovo orientovaným a má dostatočný stupeň nezávislosti, nie je kontrola nad subjektom dostatočná.

2. Kumulatívna podmienka – viac ako 80 % činností kontrolovanej právnickej osoby sa vykonáva pri plnení úloh, ktorými ju poveril kontrolujúci verejný obstarávateľ/verejní obstarávatelia alebo iné právnické osoby kontrolované týmto verejným obstarávateľom/verejnými obstarávateľmi

Za účelom splnenia jednej z kumulatívnych podmienok oprávňujúcich na aplikáciu tzv. „in house“ výnimky, t. j. podmienky podľa § 1 ods. 4, písm. b) alebo podľa § 1 ods. 8, písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, musí realizovať právnická osoba pre verejného obstarávateľa/verejných obstarávateľov viac ako 80 % činností, t. j. ostatné aktivity obchodnej spoločnosti (napr. činnosť vykonávaná pre iné hospodárske subjekty) musia predstavovať menej ako 20 %.

Podľa Metodického usmernenia č. 8458-5000/2016 zo dňa 23. 5. 2016 uvedené je možné demonštrovať na príklade: „Obec má zriadenú obchodnú spoločnosť zabezpečujúcu stravovanie, pričom obrat tejto obchodnej spoločnosti je 90 % tvorený službami poskytovaných obci a ňou kontrolovaným subjektom. Obrat 10 % uvedenej obchodnej spoločnosti je tvorený predajom jedál súkromnoprávnym subjektom prostredníctvom prevádzkovania bufetu. V takomto prípade je splnená podmienka podľa § 1 ods. 4, písm. b) zákona o verejnom obstarávaní.“

Zákon o verejnom obstarávaní nám nešpecifikuje za aké dlhé obdobie sa má táto podmienka preskúmavať, či za posledné 3 hospodárske roky alebo len za posledný hospodársky rok.

Dôležité je tiež upozorniť, že zákon o verejnom obstarávaní hovorí o činnostiach kontrolovanej právnickej osoby, čo je širší pojem, ako len zákazka (zmluva), ktorou chce verejný obstarávateľ/verejní obstarávatelia právnickú osobu poveriť na výkon určitých činností. Z tohto dôvodu skúmame vždy, resp. je pre nás smerodajný, priemerný obrat celkových nákladov za určité hospodárske obdobie.

Nakoľko kumulatívnou podmienkou in-house zákazky je, aby viac ako 80 % činností kontrolovanej právnickej osoby sa vykonávalo pri plnení úloh, ktorými ju poveril kontrolujúci verejný obstarávateľ/verejní obstarávatelia alebo iné právnické osoby kontrolované týmto verejným obstarávateľom/verejnými obstarávateľmi, máme za to, že zákon o verejnom obstarávaní nepožaduje, aby právnická osoba vykonávala aj podstatnú časť zmluvy – zákazky uzavretej na základe in-house výnimky. Inak povedané, značnú časť tejto zákazky by mohol plniť aj subdodávateľ tejto právnickej osoby, ktorá tieto činnosti má zapísané v predmete podnikania. Uvedené potvrdil aj Nejvyšší správní soud vo veci: 4 As 106/2016-67 zo dňa 24. 03. 2017 v ČR.

Pre úplnosť je potrebné uviesť, že

Nakoľko in-house zákazka je výnimkou zo zákona o verejnom obstarávaní, je potrebné toto ustanovenie interpretovať vždy reštriktívne a dôkazné bremeno o splnení podmienky uvedenej v ustanovení § 1 ods. 4, písm. b), resp. v ustanovení § 1 ods. 8, písm. b) zákona o verejnom obstarávaní musí preukázať ten, kto sa splnenia tejto podmienky dovoláva.

3. Kumulatívna podmienka – v kontrolovanej právnickej osobe nie je žiadna priama účasť súkromného kapitálu

In-house výnimka podľa § 1 ods. 4, resp. § 1 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní nie je uplatniteľná v situácii, keď existuje priama účasť súkromného hospodárskeho subjektu na kapitáli kontrolovanej právnickej osoby, keďže za takých okolností by zadanie zákazky bez súťažného postupu poskytlo súkromnému hospodárskemu subjektu s kapitálovou účasťou v kontrolovanej právnickej osobe nenáležitú výhodu v porovnaní s jeho konkurentmi.

Priama účasť súkromného kapitálu je nesprostredkovaná účasť na riadení právnickej osoby (napr. cez hlasovacie práva a pod.), získaná použitím kapitálových prostriedkov pochádzajúcich z neverejných zdrojov.

Podmienka vylúčenia súkromného kapitálu pritom vychádza z rozsudku SD EU C-26/03 Stadt Halle a RPL Lochau zo dňa 11. 1. 2005.

Ako už bolo uvedené, všetky kumulatívne podmienky uvedené v § 1 ods. 4, resp. v § 1 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní musia byť splnené kumulatívne. Inak nie je možné aplikovať predmetnú in-house výnimku.

Vzhľadom na uvedené in-house zákazka je teda odplatná zmluva uzavretá za predpokladu splnenia určitých podmienok medzi dvoma verejnými obstarávateľmi, predmetom ktorej je dodanie tovaru, poskytnutie služby alebo uskutočnenie stavebných prác. Takéto zadanie je možné, nakoľko z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že „právne predpisy EÚ neobmedzujú slobodu verejného obstarávateľa využívať pri výkone zverených úloh vo verejnom záujme vlastné administratívne, technické a iné zdroje, ani ho nenúti, aby sa obracal na vonkajšie subjekty, ktoré nie sú súčasťou jeho vlastnej štruktúry“ . Samotná skutočnosť, že zákazka je zadávaná medzi dvoma verejnými obstarávateľmi, však v žiadnom prípade ešte nezakladá nárok na výnimku z aplikácie zákona o verejnom obstarávaní. Túto výnimku je možné aplikovať až po kumulatívnom splnení podmienok:

a) verejný obstarávateľ vykonáva sám alebo spoločne s inými verejnými obstarávateľmi kontrolu nad právnickou osobou obdobnú kontrole, akú vykonáva/vykonávajú nad vlastnými organizačnými zložkami,

b) viac ako 80 % činností kontrolovanej právnickej osoby sa vykonáva pri plnení úloh, ktorými ju poveril kontrolujúci verejný obstarávateľ/verejní obstarávatelia alebo iné právnické osoby kontrolované týmto verejným obstarávateľom/týmito verejnými obstarávateľmi a

c) v kontrolovanej právnickej osobe nie je žiadna priama účasť súkromného kapitálu.

Čo rozumieme pod pojmom zákazka horizontálnej spolupráce?

Pre účely tohto článku sa pod pojmom zákazka horizontálnej spolupráce rozumie zákazka podľa § 1 ods. 10 a 11 zákona o verejnom obstarávaní.

Podľa § 1 ods. 10 zákona o verejnom obstarávaní platí: „Tento zákon sa nevzťahuje na civilnú zákazku alebo koncesiu, ak je zmluva alebo koncesná zmluva uzavretá výlučne medzi dvoma alebo viacerými verejnými obstarávateľmi a ak sú splnené tieto podmienky:

a) touto zmluvou sa ustanovuje alebo vykonáva spolupráca medzi zúčastnenými verejnými obstarávateľmi s cieľom zabezpečiť, aby sa služby vo verejnom záujme, ktoré musia poskytovať, poskytovali v záujme dosahovania ich spoločných cieľov,

b) vykonávanie spolupráce sa riadi výlučne aspektmi týkajúcimi sa verejného záujmu a

c) zúčastnení verejní obstarávatelia vykonávajú na otvorenom trhu menej ako 20 % činností, ktorých sa spolupráca týka.“

Podľa § 1 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní platí: „Na určenie percentuálneho podielu činností podľa odseku 4 písm. b), odseku 5 písm. b), odseku 8 písm. b) a odseku 10 písm. c) sa berie do úvahy priemerný celkový obrat alebo iný vhodný alternatívny ukazovateľ založený na činnosti, najmä náklady vzniknuté príslušnej právnickej osobe alebo verejnému obstarávateľovi, ak ide o tovary, stavebné práce a služby za posledné tri roky predchádzajúce zadaniu zákazky alebo koncesie. Ak ukazovatele podľa prvej vety v závislosti od vzniku, začatia prevádzkovania činnosti alebo reorganizácie činnosti nie sú dostupné, možno ich preukázať najmä prostredníctvom podnikateľského plánu.“

Rozdiel oproti in-house zákazkám spočíva v neaplikovaní spoločnej kontroly vnútorných subjektov.

V rámci tohto typu spolupráce medzi verejnými obstarávateľmi je pre neaplikovanie postupov a pravidiel zákona o verejnom obstarávaní pri uzavretí vzájomnej zmluvy potrebné kumulatívne splniť tieto podmienky:

a) zmluva sa vzťahuje len na verejných obstarávateľov bez účasti súkromného kapitálu,

b) zmluvou sa ustanovuje alebo vykonáva spolupráca medzi zúčastnenými verejnými obstarávateľmi s cieľom zabezpečiť, aby sa služby vo verejnom záujme, ktoré musia poskytovať, poskytovali v záujme dosahovania ich spoločných cieľov,

c) vykonávanie takejto spolupráce sa riadi výlučne aspektmi týkajúcimi sa verejného záujmu,

d) zúčastnení verejní obstarávatelia vykonávajú na otvorenom trhu menej ako 20 % činností, ktorých sa spolupráca týka.

Takýto spoločný výkon je charakteristický účasťou a vzájomnými záväzkami zmluvných partnerov. Z toho nevyhnutne nevyplýva, že každý zo spolupracujúcich partnerov sa rovnako podieľa na plnení úlohy, teda spolupráca môže byť založená na rozdelení úloh alebo na určitej špecializácii. Zákazka však napriek tomu musí mať spoločný cieľ, spoločný výkon tej istej úlohy. Výkon verejnej úlohy je v tomto prípade možné všeobecne definovať ako spoluprácu nekomerčnej povahy, ktorá je vylúčená z pravidiel verejného obstarávania, pričom táto spolupráca zahŕňa len subjekty – verejných obstarávateľov, ktorí v zásade nepôsobia na trhu s komerčným cieľom.

Dohoda musí mať na rozdiel od bežnej verejnej zákazky charakter reálnej spolupráce, v ktorej jedna strana za odplatu vykonáva určitú úlohu. Jednostranné prideľovanie úlohy jedným verejným obstarávateľom druhému sa nemôže považovať za spoluprácu.

Spolupráca sa riadi aspektmi týkajúcimi sa dosahovania cieľov vo verejnom záujme. Preto aj keď môže zahŕňať vzájomné práva a povinnosti, nemôže zahŕňať iné finančné prevody medzi spolupracujúcimi partnermi ako tie, ktoré zodpovedajú úhrade skutočných nákladov za práce/služby/tovary, nakoľko poskytovanie služby za odplatu je charakteristickým znakom zákaziek spadajúcich pod pravidlá a postupy podľa zákona o verejnom obstarávaní.

Uvedené pravidlá sa vzťahujú len na vzájomnú horizontálnu spoluprácu viacerých subjektov, pričom jednotlivé subjekty samostatne zostávajú verejnými obstarávateľmi, ktorí sú povinní pri obstarávaní tovarov, prác a služieb potrebných na výkon svojich činností naďalej postupovať v zmysle zákona o verejnom obstarávaní.

Zadávanie zákaziek nespadajúcich pod zákon o verejnom obstarávaní

Úrad vlády SR ako CKO vydal Metodický pokyn CKO č. 12 k zadávaniu zákaziek nespadajúcich pod zákon o verejnom obstarávaní (ďalej aj „metodický pokyn“) za účelom úpravy jednotných pravidiel pri výkone kontroly zákaziek nespadajúcich pod zákon o verejnom obstarávaní.

Cieľom tohto metodického pokynu je definovať základné pravidlá, ktorými sú žiadatelia a prijímatelia povinní riadiť sa pri zadávaní zákaziek na dodanie tovarov, prác alebo služieb, ktoré nespadajú pod zákon o verejnom obstarávaní.

Podľa tohto metodického pokynu je verejný obstarávateľ povinný pri zadávaní takýchto zákaziek zabezpečiť transparentnosť a preukázateľnosť všetkých úkonov ako aj hospodárnosť výdavkov. Verejný obstarávateľ je povinný každé použitie výnimky riadne zdôvodniť a podložiť relevantnou dokumentáciou.

Čítajte viac: 

Tento článok vyšiel v časopise VO v kocke, číslo marec - apríl 2018. Ak máte záujem o celý časopis, môžete si ho objednať v našom e-shope.