Koncesia vs. zákazka
V praxi sa často stretávame s tým, že je ťažké posúdiť, či predmet obstarávania, ktorý máme obstarať je zákazkou alebo koncesiou. Nesprávne posúdenie predmetu obstarávania, či ide o koncesiu alebo zákazku, môže viesť k zrušeniu postupu. Z tohto dôvodu sa teda pozrime v tomto článku na základné rozdiely.
Koncesiu, ako i zákazku môže uzatvoriť verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ na základe zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“).
Pojem koncesia na stavebné práce a pojem koncesia na služby upravuje ustanovenie § 4 zákona o verejnom obstarávaní nasledovne:
Koncesia na stavebné práce je v zmysle ustanovenia § 4 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní definovaná nasledovne: „Koncesia na stavebné práce je zákazka rovnakého typu ako zákazka na uskutočnenie stavebných prác s tým rozdielom, že protiplnením za stavebné práce, ktoré sa majú uskutočniť, je buď právo na využívanie stavby na dohodnutý čas alebo je toto právo spojené s peňažným plnením.“
Koncesia na služby je v zmysle ustanovenia § 4 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní definovaná nasledovne: „Koncesia na služby je zákazka rovnakého typu ako zákazka na poskytnutie služby s tým rozdielom, že protiplnením za služby, ktoré sa majú poskytnúť, je buď právo využívať poskytované služby na dohodnutý čas alebo je toto právo spojené s peňažným plnením.“
Pojem zákazka je zase upravený v ustanovení § 3 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní: „Zákazka na účely tohto zákona je odplatná zmluva uzavretá medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými úspešnými uchádzačmi na strane druhej, ktorej predmetom je dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie služby.“
Rozhodnutie, či ide o zadávanie zákazky alebo koncesie je plne v právomoci verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, ktorý uspokojuje svoje identifikované potreby v súlade s povinnosťami stanovenými v zákone o verejnom obstarávaní a za predpokladu splnenia všetkých podmienok uvedených v zákone o verejnom obstarávaní.
Vzhľadom na vyššie uvedené definície zákazky a koncesie na stavebné práce resp. služby, môžeme vidieť, že základný rozdiel medzi zákazkou a koncesiou spočíva v protiplnení za predmet obstarávania.
Najčastejšou definíciou koncesnej zmluvy je definícia, že ide o zmluvný typ verejno-súkromného partnerstva. Je nesporné, že koncesia umožňuje mobilizovať súkromný kapitál a know-how ako doplnok k verejným zdrojom a realizovať ďalšie investície do verejnej infraštruktúry a služieb bez toho, aby sa zvyšoval verejný dlh. Tvrdenie, že ide vždy len o zmluvný typ verejno-súkromného partnerstva nemusí byť pravdou, keďže koncesionár nemusí byť za každých okolností subjektom súkromného práva.
Posúdenie, či ide o zákazku alebo koncesiu je potrebné skúmať nielen na základe zákona o verejnom obstarávaní, ale aj na základe práva Európskej únie.
Vzhľadom na uvedené by mal verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ už v štádiu prípravy verejného obstarávania analyzovať všetky aspekty predmetu obstarávania, t. j. vrátane protiplnenia za predmet obstarávania.
Zákazka zahŕňa odmenu, ktorá nemusí byť jediná, ale je úspešnému uchádzačovi vyplatená priamo verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom. V prípade koncesie odmena spočíva v samotnom práve využívania stavby alebo poskytovanej služby na dohodnutý čas – koncesnú lehotu, alebo je toto právo spojené s peňažným plnením.
Odmenu v samotnom práve využívania stavby alebo poskytovanej služby treba vykladať tak, že koncesionár má právo vyberať poplatky od tretích osôb. Napríklad koncesionár vybuduje parkovisko, pričom jeho odmena spočíva len v práve vyberať parkovné od tretích osôb.
Odmenu v samotnom práve využívania stavby alebo poskytovanej služby spojenú s peňažným plnením je zase potrebné vykladať tak, že koncesionár prijíma odplatu tak od verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, ako i od tretích osôb. Ako príklad môžeme uviesť mestskú hromadnú dopravu, kde koncesionár má právo vyberať cestovné, ako i prijíma dotáciu od verejného obstarávateľa – objednávateľa služieb.
Podľa už citovanej judikatúry Súdneho dvora platí, že na to, aby bolo možné dospieť k záveru, že ide o koncesiu podľa zákona o verejnom obstarávaní, je potrebné ešte preveriť, či dohodnutý spôsob odmeňovania je spätý s právom koncesionára využívať stavbu alebo poskytovať službu a implikuje, že koncesionár prevzal riziko spojené s prevádzkou tejto predmetnej stavby alebo služby. Hoci toto riziko nepochybne môže byť od začiatku veľmi obmedzené, definícia koncesie vyžaduje, aby verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ preniesol na koncesionára hospodárske riziko prevádzky, ktoré znáša, v plnom alebo prevažnom rozsahu.
zdielať 