Byť dokonalý znamená prejsť mnohými a častými zmenami (tretia časť)

Byť dokonalý znamená prejsť mnohými a častými zmenami (tretia časť)

V prvej časti článku sme poukázali na to, že Súdny dvor rozdelil zmeny v zmluvách na podstatné a nepodstatné. Podstatné zmeny sú zakázané a nepodstatné podľa tejto judikatúry Súdneho dvora prípustné, pričom ak sú splnené zákonné podmienky, je možné ich urobiť bez nového verejného obstarávania.

V druhej časti článku sme skonštatovali, že judikatúra Súdneho dvora je premietnutá aj do súčasnej právnej úpravy zákona č. 345/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“), ktorý tiež rozlišuje medzi podstatnými zmenami zmluvy (§ 18 ods. 2) a nepodstatnými zmenami zmluvy (§ 18 ods. 1). Ďalej sme sa venovali hodnote všetkých zmien a najmä jej výpočtu. V závere tejto časti sme sa venovali časovému hľadisku, t. j. kedy je možné vykonať zmenu zmluvy.

Dnes sa pozrieme už na konkrétne možnosti zmeny zmluvy, ktoré nám dáva nový zákon o verejnom obstarávaní, a ku ktorému bolo vydané ÚVO Všeobecné metodické usmernenie zo dňa 11. 09. 2017.

Zmena zmluvy na základe pravidiel (podmienok) v nej stanovených

Podľa § 18 ods. 1, písm. a)mena zmluvy na základe pravidiel (podmienok) v nej stanovených zákona o verejnom obstarávaní: „Zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak

a) pôvodná zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva obsahuje jasné, presné a jednoznačné podmienky jej úpravy, vrátane úpravy ceny alebo opcie, rozsah, povahu možných úprav a opcií a podmienky ich uplatnenia; nemožno určiť takú podmienku, ktorou by sa menil charakter zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy,

Uvedené ustanovenie zákona o verejnom obstarávaní opäť nadväzuje na judikatúru Súdneho dvora, podľa ktorého: „Hoci dodržiavanie zásady rovnosti zaobchádzania a povinnosti transparentnosti musí byť zabezpečené aj pri osobitných verejných zákazkách, nebráni to zohľadniť ich špecifickosť. Súlad medzi touto právnou požiadavkou a touto konkrétnou potrebou je zaistený na jednej strane striktným dodržiavaním podmienok zákazky, ako boli stanovené v dokumentácii k zadávaciemu konaniu, až do skončenia fázy plnenia tejto zákazky, ale aj na druhej strane možnosťou výslovne stanoviť v tejto dokumentácii možnosť verejného obstarávateľa niektoré, aj podstatné, podmienky uvedenej zákazky zmeniť aj po jej zadaní. Verejný obstarávateľ tým, že výslovne v uvedenej dokumentácii stanoví túto možnosť a určí spôsoby jej uplatnenia, zaistí, že všetky hospodárske subjekty, ktoré majú záujem o účasť na uvedenom zadávacom konaní, sú o tejto možnosti informované od začiatku a v okamihu podania ich ponúk sú v rovnakom postavení.“

Tieto zmluvné podmienky by mali byť obsiahnuté v návrhu zmluvy, ktorý je súčasťou súťažných podkladov alebo by ich mali obsahovať súťažné podklady a následne by mali byť premietnuté v zmluve.

Tak ako sme už uviedli aj v predchádzajúcich častiach článku, aj pri tejto možnosti zmeny platí všeobecné pravidlo o podstatných a nepodstatných zmenách zmluvy, tzn., že ani táto zmena nesmie meniť celkovú povahu zákazky.

Zmena zmluvy na základe pravidiel (podmienok) v nej stanovených je teda možná, ak:

• takouto úpravou nedôjde k zmene celkovej povahy verejnej zákazky/charakteru zmluvy  (podstatná zmena zmluvy) a
• v zmluve sú už v čase vyhlásenia verejného obstarávania stanovené jasné, presné a jednoznačné podmienky pre takúto úpravu zmluvy.

Všeobecné metodické usmernenie zo dňa 11. 9. 2017* uvádza aj príklady dobrej praxe, ktoré si dovolíme prebrať aj v tomto článku a uviesť k nim aj stručné posúdenie možnosti uplatnenia:

Príklad č. 1

Zmluva obsahuje len všeobecnú klauzulu: „Cenu je možné meniť písomnou dohodou zmluvných strán.“

Uvedená podmienka je všeobecná a nespĺňa kumulatívne podmienky na jasné, presné a jednoznačné podmienky, na základe ktorých je možné vykonať úpravu zmluvy. Podľa názoru ÚVO nie je správne, ak podmienka na úpravu ceny znie všeobecne a nie sú uvedené dôvody, resp. okolnosti, za ktorých je možné pristúpiť k úprave pôvodnej ceny a spôsob jej úpravy. Zmluvu nie je možné zmeniť počas jej trvania len preto, že to bolo vopred uvedené v súťažných podkladoch alebo bez toho, aby bol spôsob jej zmeny jednoznačne upravený. Uvedený názor ÚVO je v súlade aj so všeobecným pravidlom Súdneho dvora, podľa ktorého „na účely zabezpečenia transparentnosti postupov a rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi sa zmeny ustanovení verejnej zmluvy vykonané počas doby jej platnosti považujú za nové uzavretie zmluvy v zmysle smernice vtedy, ak majú znaky podstatne odlišné od pôvodnej zmluvy, a teda preukazujú vôľu strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach tejto zmluvy.“ Cena je podstatnou náležitosťou zmluvy a v tomto prípade by sa jej úprava považovala za nové uzavretie zmluvy, nakoľko jej úprava by nebola vykonaná na základe jasných, presných a jednoznačných podmienok známych vopred všetkým záujemcom už pri vyhlásení verejného obstarávania.

Príklad č. 2

Zmluva na dodávku 110 ks tabletových počítačov jasne stanovila právo uplatnenia opcie zo strany verejného obstarávateľa na ďalších 33 ks tabletových počítačov.

Uplatnenie tejto možnosti predstavuje zmenu podľa jasných, presných a jednoznačných podmienok zmluvy a nie je novou zmluvou. Možnosť tejto opcie musí byť výslovne uvedená v pôvodných dokumentoch verejného obstarávania (oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania + súťažné podklady – návrh zmluvy) a jej hodnota musí byť zahrnutá do výpočtu predpokladanej hodnoty zákazky, aj keď sa opcia nemusí vykonať.

Príklad č. 3

Zmluva na dodávku 110 ks tabletových počítačov jasne stanovila právo uplatnenia opcie zo strany verejného obstarávateľa na ďalších 33 tabletových počítačov. Dodatok sa uzavrie na 33 stolových počítačov.

Takáto zmena zmluvy nie je možná, pretože sa ňou mení charakter zmluvy, a teda aj celková povaha predmetu zákazky. Je veľmi pravdepodobné, že pôjde o novú zmluvu, resp. o zmenu charakteru zmluvy, ak sa povaha zmluvy zmení tak, že sa vyžaduje dodávka rôznych výrobkov alebo poskytovanie služieb iného druhu v porovnaní s tými, ktoré sú uvedené v pôvodnej zmluve. Ako sme už uviedli vyššie, nie je možné urobiť takú úpravu, ktorej splnením by došlo k zmene celkovej povahy zákazky/charakteru zmluvy.

Doplňujúce tovary, služby alebo stavebné práce

Podľa § 18 ods. 1, písm. b) zákona o verejnom obstarávaní: „Zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak

b) ide o doplňujúce tovary, stavebné práce alebo služby, ktoré sú nevyhnutné, nie sú zahrnuté do pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy, poskytuje ich pôvodný dodávateľ alebo koncesionár a zmena dodávateľa alebo koncesionára

1. nie je možná z ekonomických dôvodov alebo technických dôvodov, pričom ide najmä o požiadavku vzájomnej zameniteľnosti alebo interoperability s existujúcim zariadením, službami alebo inštaláciami podľa pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy a

2. spôsobí verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi významné ťažkosti alebo podstatnú duplicitu nákladov.“

Zmena zmluvy na základe doplňujúcich tovarov, služieb alebo stavebných prác je možná, ak:

• takouto úpravou nedôjde k zmene celkovej povahy verejnej zákazky/charakteru zmluvy – (podstatná zmena zmluvy);
• doplňujúce tovary, služby alebo stavebné práce sú nevyhnutné a nie sú zahrnuté v pôvodnej zmluve;
• dodáva ich, poskytuje ich alebo uskutočňuje ich pôvodný dodávateľ;
• zmena dodávateľa nie je z ekonomických alebo technických dôvodov možná;
• zmena dodávateľa spôsobí verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi významné ťažkosti alebo duplicitu nákladov.

Príklad č. 1

Na stále prebiehajúcej (nedokončenej) výstavbe administratívnej budovy je potrebné uskutočniť doplňujúce stavebné práce, a to dodatočné vybudovanie tretieho podlažia na pôvodne plánovanú dvojpodlažnú stavbu.

Podľa Všeobecného metodického usmernenia zo dňa 11. 9. 2017 v tomto prípade je veľmi pravdepodobné, že v prípade odovzdania staveniska novému dodávateľovi budú existovať ťažkosti s ekonomickou a/alebo technickou interoperabilitou z hľadiska plynulého nadviazania na už začaté alebo vykonané stavebné práce pôvodným dodávateľom. Prípadne by nový dodávateľ potenciálne ťažkosti aj zvládol, avšak len za cenu zvýšených výdavkov (napríklad viaczmennou prevádzkou – viac plateného personálu).

Za redakciu VO v kocke uvádzame, že tento príklad v metodickom usmernení nie je najšťastnejší, keďže v tomto prípade by situácia mohla byť posúdená aj ako situácia, ktorá mení celkovú povahu predmetu zákazky – pôvodne plánovaná dvojpodlažná stavba sa mení na trojpodlažnú stavbu. V takomto prípade by takúto zmenu nebolo možné uskutočniť v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, keďže by išlo o podstatnú zmenu zmluvy.

Príklad č. 2

Na stále prebiehajúcej (nedokončenej) výstavbe administratívnej budovy je potrebné uskutočniť doplňujúce stavebné práce, a to dodatočné vybudovanie komína, ktorý projektant napriek odbornej starostlivosti opomenul naprojektovať (rátal napr. s jednoprieduchovým komínom, ale potrebný je dvojprieduchový komín s vetracou šachtou) a ktorého potreba výstavby vyplynula až v priebehu realizácie stavby.

Uvedený príklad je podľa nášho názoru vhodnejší, keďže výstavbou komína sa charakter zákazky a ani zmluvy nemení. Uvedené dodatočné stavebné práce nie sú súčasťou pôvodnej zmluvy, ale z hľadiska interoperability a duplicity nákladov je ekonomicky výhodnejšie, aby ich realizoval pôvodný dodávateľ.