Byť dokonalý znamená prejsť mnohými a častými zmenami (druhá časť)

Byť dokonalý znamená prejsť mnohými a častými zmenami (druhá časť)

V prvej časti článku sme skonštatovali, že zmena zmluvy nesúvisí priamo s procesom verejného obstarávania, lebo k nej dochádza až po jeho skončení, avšak môže potenciálne zmeniť jeho výsledok, napríklad v prípadoch, kedy by zmena zmluvy výrazne zmenila podmienky plnenia pre úspešného uchádzača, pretože jeho pôvodná ponuka bola úspešná za úplne iných podmienok. Poukázali sme na to, že Súdny dvor rozdelil zmeny v zmluvách na podstatné a nepodstatné. Podstatné zmeny sú zakázané a nepodstatné podľa tejto judikatúry Súdneho dvora prípustné, pričom ak sú splnené zákonné podmienky, je možné ich urobiť bez nového verejného obstarávania.

V tomto článku sa pozrieme na možnosti zmeny zmluvy, ktoré nám dáva nový zákon o verejnom obstarávaní.

Zmena zmluvy, rámcovej dohody a koncesnej zmluvy počas ich trvania je upravená v článku 18 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“ v príslušnom gramatickom tvare).

Právna úprava ustanovenia § 18 zákona o verejnom obstarávaní dáva právnu možnosť zmeny zmluvy počas jej trvania, nie však povinnosť, preto ani jedna zo zmluvných strán nemá automaticky právo, resp. povinnosť takúto zmenu zmluvy vykonať. V prípade, ak je vôľa zmluvných strán k zmene zmluvy pristúpiť, je potrebné k zmenám pristupovať vždy reštriktívne, t. j. v nevyhnutnej miere, lebo so zmenou zmluvy sú vždy spojené riziká porušenia zákona o verejnom obstarávaní. Zákon o verejnom obstarávaní rieši zmeny, ktoré sú prípustné a prípady, ktoré v žiadnom prípade nie je možné vykonať na žiadosť úspešného uchádzača.

Predtým, ako sa pozrieme na to, kedy sú zmeny v zmluvách nepodstatné, je potrebné sa zaoberať otázkou, ktoré sú podstatné zmeny zmluvy. Nakoniec si vysvetlíme pojem hodnota všetkých zmien, ako ju správne počítať a zhrnieme rady redakcie VO v kocke.

Podstatné a nepodstatné zmeny zmluvy

Podľa ustanovenia § 18 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní „podstatnou zmenou pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy sa rozumie taká zmena, ktorou sa najmä

a) mení povaha alebo rozširuje rozsah pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy,

b) dopĺňajú alebo menia podstatným spôsobom podmienky, ktoré by v pôvodnom postupe zadávania zákazky alebo koncesie umožnili účasť iných hospodárskych subjektov, alebo ktoré by umožnili prijať inú ponuku ako pôvodne prijatú ponuku,

c) mení ekonomická rovnováha v prospech dodávateľa spôsobom, ktorý pôvodná zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva neupravovala alebo

d) nahrádza pôvodný dodávateľ novým dodávateľom alebo pôvodný koncesionár novým koncesionárom inak, ako podľa odseku 1 písm. d).“

Uvedený výpočet je demonštratívny, preto by sme nemali zabudnúť aj na všeobecné pravidlo Súdneho dvora, podľa ktorého „na účely zabezpečenia transparentnosti postupov a rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi sa zmeny ustanovení verejnej zmluvy vykonané počas doby jej platnosti považujú za nové uzavretie zmluvy v zmysle smernice vtedy, ak majú znaky podstatne odlišné od pôvodnej zmluvy, a teda preukazujú vôľu strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach tejto zmluvy.“

Nepodstatné zmeny zmluvy sú obsiahnuté v ustanovení § 18 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého: „Zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak

a) pôvodná zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva obsahuje jasné, presné a jednoznačné podmienky jej úpravy, vrátane úpravy ceny alebo opcie, rozsah, povahu možných úprav a opcií a podmienky ich uplatnenia; nemožno určiť takú podmienku, ktorou by sa menil charakter zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy,

b) ide o doplňujúce tovary, stavebné práce alebo služby, ktoré sú nevyhnutné, nie sú zahrnuté do pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy, poskytuje ich pôvodný dodávateľ alebo koncesionár a zmena dodávateľa alebo koncesionára

1. nie je možná z ekonomických dôvodov alebo technických dôvodov, pričom ide najmä o požiadavku vzájomnej zameniteľnosti alebo interoperability s existujúcim zariadením, službami alebo inštaláciami podľa pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy a

2. spôsobí verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi významné ťažkosti alebo podstatnú duplicitu nákladov,

c) potreba zmeny vyplynula z okolností, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemohol pri vynaložení náležitej starostlivosti predvídať a zmenou sa nemení charakter zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy,

d) ide o nahradenie pôvodného dodávateľa novým dodávateľom alebo pôvodného koncesionára novým koncesionárom na základe

1. uplatnenia podmienky podľa písmena a),

2. skutočnosti, že iný hospodársky subjekt, ktorý spĺňa pôvodne určené podmienky účasti, je právnym nástupcom pôvodného dodávateľa alebo pôvodného koncesionára v dôsledku jeho reorganizácie, vrátane zlúčenia a splynutia alebo úpadku, za predpokladu, že pôvodná zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva sa podstatne nemení a cieľom zmeny nie je vyhnúť sa použitiu postupov a pravidiel podľa tohto zákona alebo

3. skutočnosti, že verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ plní povinnosti hlavného dodávateľa alebo hlavného koncesionára voči jeho subdodávateľom podľa § 41 alebo

e) nedochádza k podstatnej zmene pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy bez ohľadu na hodnotu tejto zmeny.“

Hodnota všetkých zmien

Odlišne sa počítajú len prípady zmien z dôvodu napr. indexácie cien podľa § 18 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní.

Podľa § 18 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní: „Zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania aj vtedy, ak hodnota všetkých zmien je nižšia ako finančný limit podľa § 5 v závislosti od typu zákazky alebo koncesie a zároveň je nižšia ako

a) 15% hodnoty pôvodnej zmluvy alebo rámcovej dohody, ak ide o zákazku na uskutočnenie stavebných prác,

b) 10% hodnoty pôvodnej zmluvy alebo rámcovej dohody, ak ide o zákazku na dodanie tovaru alebo na poskytnutie služby,

c) 10% hodnoty pôvodnej koncesnej zmluvy.“

Súčet hodnoty všetkých zmien podľa tohto odseku zákona o verejnom obstarávaní musí byť vzhľadom k hodnote pôvodnej zmluvy nižší ako 10 % (tovary, služby, koncesie) alebo 15 % (stavebné práce) a súčasne nižší ako finančný limit podľa § 5 zákona o verejnom obstarávaní v závislosti od typu zákazky. To znamená, že ak súčet hodnoty všetkých zmien je rovný alebo vyšší ako 10 %, resp. 15 %, podmienky podľa § 18 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní nie sú naplnené a takáto zmena je podľa tohto ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní neprípustná.

Podľa § 18 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní: „Ak ide o verejného obstarávateľa a o zmenu podľa odseku 1 písm. b) alebo písm. c), hodnota všetkých zmien nesmie presiahnuť 50 % hodnoty pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy. Opakovanými zmenami zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy sa nemožno vyhnúť použitiu postupov a pravidiel podľa tohto zákona.“

Súčet hodnoty všetkých zmien podľa tohto odseku zákona o verejnom obstarávaní nesmie presiahnuť 50 % hodnoty pôvodnej zmluvy. Uvedené znamená, že súčet hodnoty všetkých zmien môže byť rovný 50 % hodnoty pôvodnej zmluvy, avšak v žiadnom prípade nemôže byť vyšší.

Výpočet hodnoty všetkých zmien

Vzhľadom na uvedené je potrebné postupovať nasledovne:

Pokiaľ

•  zmena spočíva v rozšírení predmetu zákazky – zmluvy, je rozhodujúca cena pridaného plnenia;

•  zmena spočíva v zúžení predmetu zákazky – zmluvy, je rozhodujúca cena nevyčerpaného plnenia;

•  dochádza k zmene častí plnenia predmetu zákazky – zmluvy – napr. výmena jedného výrobku za iný, alebo uskutočnenie stavebných prác iným spôsobom, resp. poskytnutie služieb iným spôsobom, je potrebné zohľadniť tak cenu pridaného plnenia, ako i nevyčerpaného plnenia. V tomto prípade ide teda o súčet absolútnych hodnôt pridaného – nového plnenia a nevyčerpaného – pôvodného plnenia.

@skryt

Príklad:

TABUĽKA 1

Uvedené potvrdil aj ÚVO vo svojom stanovisku č. 00601/2017/SRP/41364 zo dňa 26.06.2017 (ďalej len „stanovisko“ v príslušnom gramatickom tvare), ktorý uviedol: „Zmeny zmluvy sa zásadne posudzujú z hľadiska vyjadrenia ich absolútnej hodnoty, a teda hodnotou všetkých zmien zmluvy je absolútna hodnota všetkých zmien zmluvy.“

ÚVO sa zamýšľal aj nad možnosťou započítania plusových a mínusových hodnôt zmien zmluvy v určitom rozsahu. Vo svojom stanovisku doslova uviedol: „V opodstatnených prípadoch by však mohlo dôjsť k vzájomnému započítaniu plusových a mínusových hodnôt zmien zmluvy v určitom rozsahu, ak by doplňujúce tovary, služby alebo stavebné práce boli vzájomne zameniteľné s pôvodnými, ktoré sa dodávať, poskytovať alebo uskutočňovať nebudú.

Vzájomnú zameniteľnosť je potrebné skúmať v každom jednom prípade individuálne, nakoľko nie je možné ustanoviť generálne pravidlo, na základe ktorého by sa dala určovať vzájomná zameniteľnosť jednotlivých zmien zmluvy, resp. zmluvných plnení. O vzájomnú zameniteľnosť by mohlo ísť vtedy, ak sa doplňujúcimi tovarmi, službami alebo stavebnými prácami dosiahne ten istý alebo podobný výsledok, ako sa mal dosiahnuť pôvodnými a v súvislosti s tým by nedošlo k výraznej, podstatnej zmene na strane dodávateľa, v cene, či v ich dostupnosti a pod., resp. by sa v tomto smere nedosiahla výrazne lepšia ponuka, ak by mali uchádzači (i tí potenciálni) v pôvodnom postupe zadávania zákazky vedomosť o tom, že zákazka sa bude nakoniec realizovať v inom rozsahu, než v akom sa zadávala a mohli by tak predložiť iné, výhodnejšie ponuky, príp. by sa mohli postupu zadávania zákazky zúčastniť viacerí uchádzači s potenciálne lepšími ponukami.

Pod vzájomnou zameniteľnosťou je možné si predstaviť zmluvu s predmetom zákazky maľovanie stien na bielo v hodnote 1 000 eur so zmenou zmluvy, ktorou by sa menil predmet zákazky na maľovanie stien modrou farbou v hodnote 1 200 eur. V uvedenom príklade pôjde o vzájomne zameniteľné služby, a teda zmena zmluvy bude v hodnote 200 eur. Na druhú stranu pod vzájomnú zameniteľnosť nie je možné subsumovať situáciu, kedy sa v rámci zmien zmluvy mení požiadavka na kovové dvere v hodnote 500 eur na drevené dvere v hodnote 400 eur. V takomto prípade pôjde o zmenu zmluvy v absolútnej hodnote 900 eur.“

Ako sme už uviedli vyššie, uvedené ustanovenia sa uplatnia v prípadoch, keď je urobených viac zmien z rovnakého dôvodu, pričom je rozhodný súčet všetkých zmien prevedených z rovnakého dôvodu.

Podľa ustanovenia § 18 ods. 1, písm. b) zákona o verejnom obstarávaní: „Zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak ide o doplňujúce tovary, stavebné práce alebo služby, ktoré sú nevyhnutné, nie sú zahrnuté do pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy, poskytuje ich pôvodný dodávateľ alebo koncesionár a zmena dodávateľa alebo koncesionára

1. nie je možná z ekonomických dôvodov alebo technických dôvodov, pričom ide najmä o požiadavku vzájomnej zameniteľnosti alebo interoperability s existujúcim zariadením, službami alebo inštaláciami podľa pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy a

2. spôsobí verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi významné ťažkosti alebo podstatnú duplicitu nákladov.“

Podľa ustanovenia § 18 ods. 1, písm. c) zákona o verejnom obstarávaní: „Zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak potreba zmeny vyplynula z okolností, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemohol pri vynaložení náležitej starostlivosti predvídať a zmenou sa nemení charakter zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy.“

Zákon o verejnom obstarávaní nevylúčil kumuláciu dôvodov zmien. Z tohto dôvodu platia nasledovné možnosti kumulácií:

- Je možné urobiť zmeny zmluvy podľa § 18 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, pokiaľ sú splnené zákonné podmienky na ich použitie, t. j. max. 50 % hodnoty pôvodnej zmluvy;

- Je možné urobiť zmeny zmluvy podľa § 18 ods. 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní, pokiaľ sú splnené zákonné podmienky na ich použitie, t. j. max. 50 % hodnoty pôvodnej zmluvy;

- Zmeny zmluvy podľa ustanovenia § 18 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, t.j. do 10 % (tovary, služby, koncesie) alebo 15 % (stavebné práce)

Ak by sme využili všetky uvedené zákonné možnosti, de facto je možné za splnenia všetkých zákonných podmienok § 18 ods. 1 písm. b), § 18 ods. 1 písm. c) a § 18 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní urobiť zmeny zmluvy, ktoré nepresiahnu hodnotu 115% (stavebné práce) alebo 110 % (tovary, služby) hodnoty pôvodnej zmluvy.

Obstarávateľská organizácia musí odôvodniť každú zmenu niektorým z dôvodov, inak by bolo nutné vyhlásiť verejné obstarávanie pre neodôvodnené zmeny. Nie je však vylúčené, že jedna zmena bude spĺňať viacero podmienok na uplatnenie zmeny.

Príklad:

TABUĽKA 2

Časové hľadisko

Zmenu zmluvy, rámcovej dohody a koncesnej zmluvy je možné vykonať len počas ich trvania. Nie je však vylúčené, že po skončení zmluvy obstarávateľská organizácia pristúpi k priamemu rokovaciemu konaniu za splnenia podmienok na jeho uplatnenie.

Napr. podľa § 81 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní: „Priame rokovacie konanie môže verejný obstarávateľ použiť len vtedy, ak je splnená aspoň jedna z týchto podmienok: ide o nové stavebné práce alebo služby spočívajúce v opakovaní rovnakých alebo porovnateľných stavebných prác alebo služieb realizovaných pôvodným dodávateľom za predpokladu, že

1. sú v súlade so základným projektom, v ktorom sa uvádza rozsah možných dodatočných stavebných prác alebo služieb a podmienky ich zadania,

2. pôvodná zákazka bola zadávaná verejnou súťažou, užšou súťažou, rokovacím konaním so zverejnením, súťažným dialógom alebo inovatívnym partnerstvom a informácia o zadávaní zákazky priamym rokovacím konaním bola už súčasťou oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania pri zadávaní pôvodnej zákazky,

3. predpokladaná hodnota pôvodnej zákazky bola určená podľa § 6 ods. 2 písm. a) a

4. opakovaná zákazka sa zadáva do troch rokov od uzavretia pôvodnej zmluvy.“

Rezerva

ÚVO sa vo svojom stanovisku zaoberal aj otázkou, či je možné započítanie rezervy do nepredvídateľných nákladov o predpokladanej hodnoty zákazky a jej následného zahrnutia do zmluvnej ceny. Rezerva je súčasťou najmä zmluvných podmienok FIDIC. ÚVO v tomto smere zaujal jednoznačné stanovisko, že „Vzhľadom na možný rozsah zmien zmluvy, ako i vzhľadom na ustanovenia o výpočte predpokladanej hodnoty zákazky, resp. o tom, čo všetko je možné zahrnúť do predpokladanej hodnoty zákazky úrad uvádza, že zákon o verejnom obstarávaní nevytvára legislatívny predpoklad na stanovenie si rezervy na nepredvídateľné náklady ani jej zahrnutie do predpokladanej hodnoty zákazky a jej následné uplatnenie v zmluvných podmienkach zadávania zákazky. Z uvedených dôvodov následne ani

Odporúčania časopisu VO v kocke

Pokiaľ je to možné, obstarávateľská organizácia by si mala už v samotnom verejnom obstarávaní stanoviť v zmluvách jasné, presné a jednoznačné podmienky jej úpravy, vrátane úpravy ceny alebo opcie, rozsahu, povahy možných úprav a opcií a podmienok ich uplatnenia. V týchto prípadoch by mohla postupovať podľa § 18 ods. 1, písm. a) zákona o verejnom obstarávaní a nebola by limitovaná hodnotou všetkých zmien pôvodnej zmluvy, s výnimkou ustanovenia o zmene ceny obsiahnutého v § 18 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého: „Ak zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva upravuje indexáciu ceny podľa odseku 1 písm. a), na účely výpočtu hodnoty zmeny podľa odsekov 3 a 5, sa za referenčnú hodnotu považuje aktualizovaná hodnota pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy. Ak koncesná zmluva neupravuje indexáciu ceny, na účely výpočtu hodnoty zmeny podľa odsekov 3 a 5 sa zohľadní priemerná miera inflácie dosiahnutá v predchádzajúcom kalendárnom roku potvrdená Štatistickým úradom Slovenskej republiky.“

Ak zmluva neobsahuje jasné, presné a jednoznačné podmienky jej úpravy, vrátane úpravy ceny alebo opcie, rozsahu, povahy možných úprav a opcií a podmienok ich uplatnenia, odporúčame postupovať podľa § 18 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Výhodou tohto ustanovenia je, že nie je potrebné tieto zmeny podľa zákona o verejnom obstarávaní odôvodniť, to však neznamená, že obstarávateľská organizácia nemá dodržiavať princípy verejného obstarávania, a teda uzavrie dodatok, ktorý je vecne nepodložený a hospodárky nevýhodný. Podľa § 18 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní nie je v žiadnom prípade možné meniť charakter zmluvy.

V ostatných prípadoch, je potrebné vždy každú zmenu odôvodniť, že ide o nepodstatnú zmenu a zmenu podriadiť niektorému z dôvodov uvedených v § 18 zákona o verejnom obstarávaní.

Zmena zmluvy, rámcovej dohody a koncesnej zmluvy musí byť písomná.

Tento článok vyšiel v časopise VO v kocke, číslo júl-august 2017. Ak máte záujem o celý časopis, môžete si ho objednať v našom e-shope.