Byť dokonalý znamená prejsť mnohými a častými zmenami - zmeny zmluvy vo verenom obstarávaní (prvá časť)

Byť dokonalý znamená prejsť mnohými a častými zmenami (prvá časť)

Hovorí sa, že byť dokonalý znamená prejsť mnohými a častými zmenami. Nie je to však tak dávno, čo vo verejnom obstarávaní nebolo prípustné vôbec meniť zmluvu, ktorá bola uzatvorená ako výsledok verejného obstarávania.

Zákon o verejnom obstarávaní upravuje zadávanie zákaziek na dodanie tovaru, zákaziek na uskutočnenie stavebných prác alebo zákaziek na poskytnutie služieb, súťaž návrhov, zadávanie koncesií na stavebné práce alebo na služby a to prostredníctvom postupov vo verejnom obstarávaní, ktoré vedú k uzatvoreniu zmluvy na obstarávaný predmet zákazky. Proces verejného obstarávania, resp. zadávania zákazky tak, ako je upravený v zákone o verejnom obstarávaní, končí výberom zmluvného partnera a uzavretím zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody (ďalej len „zmluva“) s úspešným uchádzačom alebo uchádzačmi v lehote viazanosti ponúk tak, ako je to uvedené v ustanovení § 56 zákona o verejnom obstarávaní.

Obstarávateľská organizácia môže uzavrieť zmluvu ako výsledok verejného obstarávania len s tým z uchádzačov, ktorý bol na základe vymedzených kritérií na hodnotenie ponúk vyhodnotený ako úspešný, pričom takto uzavretá zmluva nesmie byť v rozpore s ponukou predloženou úspešným uchádzačom ani so súťažnými podkladmi. Z uvedeného jednoznačne vyplýva, že obstarávateľská organizácia nie je oprávnená uzavrieť zmluvu s iným subjektom ako s tým, ktorý predložil v procese verejného obstarávania „najlepšiu ponuku“ a zároveň ani na odlišný predmet plnenia a za rozdielnych zmluvných podmienok, ako obstarávateľská organizácia zadefinovala v súťažných podkladoch.

Právna úprava v tomto smere je nevyhnutná, lebo nesprávna aplikácia zmeny zmluvy počas jej trvania môže narušiť hospodársku súťaž. Pri realizácii zákaziek však v praxi dochádza k situáciám, kedy vznikne požiadavka na rozdielne plnenie oproti tomu, čo bolo predmetom pôvodného verejného obstarávania. V takomto prípade je možné uvedenú situáciu riešiť dvomi spôsobmi:

a) uzatvorením dodatku k pôvodnej zmluve;

b) zadaním novej zákazky niektorým zo zákonných postupov vo verejnom obstarávaní a to podľa predpokladanej finančnej hodnoty takéhoto plnenia.

Vývoj judikatúry SD EÚ vo veci zmeny zmluvy počas jej trvania

Smernice Európskej únie sa zmenám zmlúv veľmi dlho nevenovali a sústredili sa na úpravu procesu verejného obstarávania. Prvá lastovička bola až Smernica Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb, ktorá zmenu zmluvy počas jej trvania, tak ako ju poznáme dnes nepoznala, avšak predpokladala určité okolnosti, za ktorých mohlo dôjsť k rozšíreniu pôvodnej zmluvy, a to dokonca pôvodným poskytovateľom služieb. Táto smernica umožnila obstarávateľským organizáciám na základe rokovacieho konania bez zverejnenia uzatvoriť novú zmluvu na doplňujúce služby, ktoré neboli zahrnuté v pôvodnej zmluve, ale ktoré sa v dôsledku nepredvídaných okolností stali nevyhnutné na vykonanie príslušnej služby, pod podmienkou, že takáto zmluva na poskytnutie týchto služieb sa uzavrie s poskytovateľom služieb, ktorý túto službu vykonáva. V tomto prípade nešlo o zmenu zmluvy v pravom slova zmysle, ale táto smernica umožnila uzatvoriť novú zmluvu na základe rokovacieho konania bez zverejnenia s pôvodným dodávateľom na doplňujúce služby, ktoré neboli predmetom pôvodnej zmluvy. Platné smernice v tomto období umožňovali teda „zmenu“ len pri zákazkách na poskytovanie služieb. Obdobnú úpravu, t. j. rozšírenie na tovary a stavebné práce priniesla až Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby. Ani táto smernica neumožňovala zmenu zmluvy v pravom slova zmysle, tak ako ju poznáme dnes, ale len ako výsledok rokovacieho konania bez zverejnenia.

Hodenú rukavicu v tejto oblasti chytil až Súdny dvor Európskej únie, ktorý v niekoľkých zásadných súdnych rozhodnutiach rozvinul doktrínu zmeny zmluvy, ktorá bola neskôr prijatá aj do sekundárneho práva EÚ, ako i do nášho zákona o verejnom obstarávaní.

Rozsudok Súdneho dvora vo veci C-337/98 Európska komisia proti Francúzskej republike

Predmetný rozsudok sa týkal konania o porušení povinnosti uplatnenia smerníc Európskej únie a je prelomový v tom, že Súdny dvor prvýkrát sa zmieňuje o dôležitom termíne „podstatná zmena zmluvy“.

Kľúčová otázka pre Súdny dvor bola, či podmienky zmluvy odsúhlasené v roku 1995 sa podstatne odlišujú od tých, ktoré boli odsúhlasené v roku 1993. Súd nepovažoval za podstatnú zmenu zmluvy zmenu ceny, a to napriek tomu, že oproti pôvodnej zmluve bola zvýšená, lebo podľa jeho názoru spôsob zvýšenia bol jasne, presne a jednoznačne určený mechanizmom výpočtu z roku 1993. Odmietol tiež argument, že sa zásadne zmenili technické podmienky zadávania zákazky, lebo 2 cm rozdiel v šírke vlakovej súpravy považoval za marginálny. Zároveň Súdny dvor vo svojom odôvodnení uviedol, že v konaniach, ktoré vo svojej podstate môžu trvať dlhú dobu, nie je podstatnou zmenou zmluvných podmienok, keď zmluvné strany zoberú do úvahy technologický pokrok, ktorý prebehol v priebehu tohto konania. Nakoniec Súdny dvor žalobu Európskej komisie zamietol.

V tomto prvom prelomovom rozsudku Súdny dvor prvýkrát sa zaoberal pojmom podstatná zmena zmluvy a dospel k všeobecnému pravidlu, ku ktorému sa aj neskôr vracal, že na účely zabezpečenia transparentnosti postupov a rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi sa zmeny ustanovení verejnej zmluvy vykonané počas doby jej platnosti považujú za nové uzavretie zmluvy v zmysle smernice vtedy, ak majú znaky podstatne odlišné od pôvodnej zmluvy, a teda preukazujú vôľu strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach tejto zmluvy.