Preskúmateľnosť úkonu ako stelesnenie princípu transparentnosti vo VO
Náš časopis si vyhradil vnútornú povinnosť venovať sa taktiež uchádzačom, najmä ich možnostiam postupu v rôznych situáciách, avšak predovšetkým ich právam (a oprávneným záujmom). Tieto práva a záujmy môžu byť poškodené, ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nepostupoval v súlade so zákonom. Ako to však zistiť a vyhodnotiť? Najviac vypuklým prípadom je napríklad vylúčenie ako najvážnejší zásah do postavenia uchádzača. Vieme, ako sa efektívne brániť revíznymi postupmi a čo hľadať v úkonoch obstarávateľskej organizácie?
Nový zákon o verejnom obstarávaní je v mnohých ustanoveniach pôvodným zákonom o verejnom obstarávaní s kozmetickou úpravou slov, niekde má zasa novú fasádu. Niekde je krokom späť, avšak niekde je skutočnou inováciou. Čo nás však na ňom najviac teší, je snaha o lepšie precizovanie niektorých inštitútov a procesov. Napríklad princíp proporcionality, ktorej povahu musel ÚVO vo svojich rozhodnutiach zakrývať pod iné princípy (a dnes je už chvalabohu narodeným dieťaťom). Ale taktiež nás teší priame pomenovanie preskúmateľnosti rozhodnutí verejného obstarávateľa a obstarávateľa, a to v popredných ustanoveniach zákona (§ 24).
Čo vlastne preskúmateľnosť úkonu je? Odborníkom vo VO s právnickým vzdelaním nie je potrebné tento inštitút bližšie predstavovať, nachádza sa prakticky vo všetkých oblastiach procesného práva, ktoré riadi konania (napr. súdne alebo správne). Je škoda, že do procesov verejného obstarávania sa legitímne včleňuje až v roku 2016, ale lepšie neskôr ako nikdy. V krátkosti totiž ide o taký znak rozhodnutia, vďaka ktorému môžeme rozhodovací úkon jeho autora myšlienkovo vystopovať a sledovať niť príčinnej súvislosti, ktorou sa riadil v jeho internej kontinuite a celosti. Na jeho začiatku by teda mala byť nejaká právna skutočnosť, s ktorou zákon (o verejnom obstarávaní) spája nejaké právne následky a obstarávateľská organizácia musí rozhodnúť o okolnostiach dopadu týchto skutočností na skutkový stav (ďalší proces v obstarávaní). Zjednodušene teda ide o hľadanie odôvodňovania svojho postupu, pričom toto odôvodňovanie musí mať úplnú oporu v zákone v súlade s (právnou) logikou.
Z tohto pohľadu sa teda domnievame, že ide o subprincíp zásady transparentnosti, v rámci ktorej preskúmateľnosť funguje.
Po troške teórie poďme priamo na prax. Obstarávateľská organizácia sa rozhoduje počas celého postupu zadávania zákazky. Ak sa rozhoduje o podmienkach účasti, musí odôvodniť ich výber a použitie (už tu sa začína napĺňanie pojmových znakov preskúmateľnosti, aj keď treba otvorene priznať, že odôvodňovanie je po zhliadnutí väčšiny vestníkov v skutočnosti viac než biedne). V ďalšom rozhodovaní pokračuje v prípade skúmania doručených ponúk (ak teda ide o štandardnú verejnú súťaž). Tu rozhoduje, či uchádzači splnili podmienky účasti, prípadne či ich ponuky splnili požiadavky na predmet zákazky (opis).
Zistenia z ponúk musia porovnať v súlade so zákonom so stanovenými požiadavkami, resp. podmienkami (ktoré samozrejme museli byť stanovené taktiež podľa zákona a v jeho medziach). A tu sme pri podstate veci. Toto porovnávanie by nemalo prebiehať iba v hlavách členov komisie, prípadne v ich ústnych diskusiách. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ, ktorý zodpovedá za procesy verejného obstarávania, je zodpovedný i za to, aby jeho rozhodnutia boli náležite odôvodnené a preskúmateľné.
Pred svojím rozhodnutím môže verejný obstarávateľ a obstarávateľ využiť možnosť vysvetľovania (§ 40 ods. 4 alebo § 53 ods. 1), čím vo svojej podstate overuje, či jeho myšlienkové pochody sú oprávnené a odôvodnené pri porovnávaní skutočností v ponuke uchádzača s jeho podmienkami a požiadavkami.
Len tak na okraj, existuje množstvo rozhodnutí ÚVO, ale aj mnoho rôznych metodických usmernení, v zmysle ktorých by mala obstarávateľská organizácia bez zaváhania využiť inštitút žiadosti o vysvetlenie aj opakovane a bez obmedzenia, ak si nie je istá skutkovým stavom, ponukou uchádzača a jej porovnaním s požadovaným stavom. Isteže, ak ide o (možno úmyselné) neodpovedanie na priamu otázku, zahmlievanie faktov alebo ignorovanie položenej otázky, je na mieste prikročiť k regresívnym úkonom. Avšak práve vysvetľovanie musí byť dostatočne vyčerpávajúce, inak nebude mať verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ dostatok „patrónov“ na odôvodňovanie a argumentáciu svojho postupu.
A tak sa dostávame k tomu, že úkon (napríklad vylúčenie uchádzača alebo jeho ponuky) musí obsahovať:
1. opis požadovaného stavu;
2. opis zisteného stavu z ponuky (alebo inej dokumentácie predloženej uchádzačom);
3. popísanie prípadného postupu zisťovania dôvodu rozdielov prostredníctvom vysvetľovania, ak sa uplatnilo (čo v každom prípade odporúčame!);
4. odôvodnenie – argumentáciu, uvedenie čo najviac podrobného myšlienkového postupu, akým sa uberala obstarávateľská organizácia a akými právnymi ustanoveniami sa pri svojom myšlienkovom postupe riadila;
5. akceptáciu zisteného stavu (ak je takáto zápisnica vyžadovaná) alebo neakceptovanie zisteného stavu, to všetko v nadväznosti na bod 4 – odôvodňovanie, teda jadro zákonnej požiadavky preskúmateľnosti.
zdielať 