K obranným a bezpečnostným zákazkám

K obranným a bezpečnostným zákazkám

O koľko menej verejných obstarávaní sa realizuje v oblasti obrany a bezpečnosti, o toľko viac našich spoločných peňazí v nich je. Nie je na škodu oboznámiť sa s odchýlkami vo verejnom obstarávaní, ktoré do zákona zakotvuje obranná smernica. Navyše niekoľko našich predplatiteľov pochádza práve z tejto oblasti...

Dňa 13. 07. 2009 bola zavŕšená snaha inštitúcií Európskej únie o právnu reguláciu zadávania zákaziek v oblasti obrany a bezpečnosti. V tento deň bola prijatá smernica Európskeho parlamentu a Rady 2009/81/ES o koordinácii postupov na zadávanie určitých zákaziek na práce, zákaziek na dodávku tovaru a zákaziek na služby verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi v oblastiach obrany a bezpečnosti a o zmene a doplnení smerníc 2004/17/ES a 2004/18/ES (ďalej len „obranná smernica“). Obranná smernica predstavuje zavŕšenie niekoľko desaťročí trvajúceho „zápasu“ medzi členskými štátmi a európskymi inštitúciami o dosiahnutie vnútorného trhu v oblasti obrany a bezpečnosti.

Je pritom potrebné podotknúť, že pred dvadsiatimi rokmi predstavoval skutočný obrat a zamestnanosť takmer dvojnásobok uvedených čísiel.

Je taktiež potrebné podotknúť, že európsky obranný a bezpečnostný priemysel značne zaostáva za obranným a bezpečnostným priemyslom Spojených štátov amerických (ďalej len „USA“). Hoci je rozpočet na obranu v USA približne dvojnásobný, v porovnaní so všetkými rozpočtami na obranu v rámci Európskej únie spoločne, 35 % z tohto celkového rozpočtu je určených na investície, pričom v Európe je to približne len 20 %. Okrem toho USA investujú do vývoja a výskumu v oblasti obrany šesťkrát viac než Európa, a navyše, investície do výskumu a vývoja sú v Európe roztrieštené, čo vedie k duplicite a mrhaniu vzácnych zdrojov.

Je pritom celkom zjavné, že bezpečnostný a obranný priemysel USA má prístup k vnútornému trhu EÚ, pričom nie je zachovaný princíp reciprocity a hospodárske subjekty EÚ sa na trh USA dostávajú veľmi zložito, čo je mnohokrát spôsobené protekcionárskym postojom USA v podobe zákonných iniciatív „Buy America“ a pod., ktoré boli predmetom rozhovorov aj pri príprave dohody o Transatlantickom partnerstve, ktorej prijatie, vzhľadom na politický vývoj v USA, nie je v najbližšom čase zrejme reálne.

Trio najväčších zbrojárskych hospodárskych subjektov USA predstavuje Lockheed Martin Corporation (známe vojenské produkty, napr.: Projekt JFS, stíhacie lietadlo F-16 Fighting Falcon a vojenské transportné lietadlo C-130 Hercules), Northrop Grumman Corporation (známe vojenské produkty, napr.: „neviditeľný“ bombardér B-2, stíhacie lietadlo F-14) a Boeing Company (známe vojenské produkty, napr.: vojenské dopravné lietadlo C-17 Globemaster, stíhacie lietadlo F-22), ktoré samotné predstavujú 1 percento HDP USA. Je preto celkom prirodzené, že zo 100 najväčších hospodárskych subjektov v oblasti obrany a bezpečnosti je 43 z USA, a z 10 najväčších hospodárskych subjektov je 8 so sídlom v USA.

Naproti tomu je stále citeľnejšia snaha Európy zjednotiť svoj obranný a bezpečnostný priemysel, a to na strane európskych štátov a európskych inštitúcií, ktorá vyústila do vzniku Európskej obrannej agentúry – EDA a konsolidácia a fúzia európskych hospodárskych subjektov do väčších nadnárodných hospodárskych subjektov, ako napr.: BAE Systems plc, Airbus Group SE a Eurofighter Jagdflugzeug GmbH.

Práve verejné obstarávanie predstavuje kľúč k vytvoreniu európskej obrannej a bezpečnostnej základni, ktorá by prostredníctvom koncentrovaného dopytu členských štátov EÚ nielen využila svoje celoeurópske kapacity, ale vo forme subdodávok by mohli na rozvoji tejto hospodárskej oblasti participovať práve malé a stredné hospodárske subjekty, ktoré vzišli z jednotlivých národných zbrojárskych odvetví.

Zmluva o fungovaní Európskej únie v znení Lisabonskej zmluvy preberá pôvodný článok 296 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva (ďalej len „ZES“), ktorý sa aktuálne označuje ako čl. 346.

Podľa predmetného článku ustanovenia zmlúv nebránia použitiu nasledujúcich pravidiel:

a) žiaden členský štát nie je povinný poskytovať informácie, ktorých sprístupnenie odporuje podľa jeho názoru základným záujmom jeho bezpečnosti;

b) každý členský štát môže prijať opatrenia, ktoré pokladá za nevyhnutné na ochranu základných záujmov vlastnej bezpečnosti, a ktoré sú späté s výrobou zbraní, munície a bojového materiálu alebo obchodu s nimi; tieto opatrenia nesmú nepriaznivo ovplyvniť podmienky hospodárskej súťaže na vnútornom trhu výrobkov, ktoré nie sú určené zvlášť na vojenské účely.

Podľa čl. 346 ods. 2 Zmluvy o fungovaní EÚ na návrh Komisie môže Rada jednomyseľne vykonať zmeny v zozname výrobkov vyhotovenom 15. apríla 1958, na ktoré sa vzťahujú ustanovenia odseku 1 písm. b). 

Práve uvedený článok Zmluvy o fungovaní EÚ je pritom kľúčový pre vytvorenie vnútorného trhu v oblasti obrany a bezpečnosti.

Uvedené aktivity v tomto smere nadobudli až také rozmery, že Európska komisia vydala v roku 2006 na uplatňovanie predmetného článku Zmluvy výkladové stanovisko, v ktorom apeluje na členské štáty, aby predmetný článok Zmluvy nezneužívali a chápali európsky rozmer obranných a bezpečnostných nákupov.

Nevôľa členských štátov uplatňovať pravidlá smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby na nákupy v oblasti obrany a bezpečnosti, vyústila do prípravy novej smernice, ktorá mala zohľadniť špecifické požiadavky obrany a bezpečnosti. Išlo o zahájenie prác na neskoršej smernici Európskeho parlamentu a Rady 2009/81/ES  o koordinácii postupov pre zadávanie určitých zákaziek na práce, zákaziek na dodávku tovaru a zákaziek na služby verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi v oblastiach obrany a bezpečnosti a o zmene a doplnení smerníc 2004/17/ES a 2004/18/ES. Komisia vo výkladovom stanovisku konštatovala, že v priemere predstavujú výdavky členských štátov na domácej pôde takmer 85 % z rozpočtu na vybavenie. Európske vlády jasne uprednostňujú svoj vlastný vnútroštátny obranný priemysel, nielen aby zachovali pracovné miesta a zvýšili investície, ale aj v záujme bezpečnosti dodávky materiálu a informácií. Členské štáty sa zdráhajú prijať skutočnosť, že sa musia na seba vzájomne spoliehať. V dôsledku toho majú výrobcovia z iných členských štátov iba obmedzený alebo žiadny prístup na domáce trhy s výrobkami obranného priemyslu. To spôsobuje značnú duplicitu, ktorá je zrejmá z celkového počtu (89) rôznych zbrojných programov v EÚ, v porovnaní s USA, kde ich je len 27. V tomto alarmujúcom stanovisku Komisia oznamuje Rade, že v prípade, ak sa nezohľadní potreba užšej koordinácie a budovanie vnútorného trhu, Európa stratí svoje postavenie v oblasti obrany a bezpečnosti, najmä na úkor USA a jej hospodárskych subjektov, ktoré majú oveľa jednoduchší prístup na trh EÚ ako hospodárske subjekty EÚ vo vzťahu k trhu USA.

Ďalej je potrebné podotknúť, že v právnom vývoji správnej interpretácie článku 346 Zmluvy o fungovaní EÚ (pôvodne čl. 296 ZES) zohral kľúčovú úlohu Súdny dvor Európskej únie.

Je však potrebné poukázať aj na to, že napriek prijatiu obrannej smernice dňa 13. 07. 2009 a uplynutiu transpozičnej lehoty dňa 21. 08. 2011, sa stále v aplikačnej praxi členských štátov prejavujú tendencie aplikovať článok 346 Zmluvy o fungovaní Európskej únie extenzívnym spôsobom. Nevyhýba sa tomu ani Slovenská republika pri prezbrojovaní svojich ozbrojených síl a policajného zboru, ktoré disponujú poväčšine technikou ešte z čias Sovietskeho zväzu a neustále existuje potreba obstarávať zákazky v oblasti obrany a bezpečnosti v značných finančných hodnotách.

V tomto smere je teda otázne, či sa prijatím obrannej smernice vytvoril skutočný vnútorný trh v oblasti obrany a bezpečnosti, alebo tento funguje len pro forma a bez zásahu národných a európskych regulátorov zostane len snom popísaným na papieri.

Ako už bolo uvedené, neutešená situácia v oblasti verejného obstarávania na úseku obrany a bezpečnosti súvisela najmä s extenzívnym výkladom čl. 346 Zmluvy o fungovaní EÚ (pôvodne čl. 296 ZES) členskými štátmi napriek tomu, že smernice EÚ o verejnom obstarávaní, či už smernica 2004/18/ES alebo 2004/17/ES (a ich predchodkyne), priamo neumožňovali členským štátom ignorovať vnútorný trh v tejto oblasti. Smernica 2004/18/ES síce v bode 22 svojej preambuly obsahovala nasledovné vyjadrenie, cit.: „Mala by sa ustanoviť možnosť upustiť v určitých prípadoch od uplatňovania opatrení pre koordinačné postupy z dôvodov týkajúcich sa štátnej bezpečnosti alebo štátneho tajomstva alebo z dôvodu uplatňovania špecifických pravidiel pre zadávanie zákaziek, ktoré vyplývajú z medzinárodných dohôd týkajúcich sa umiestňovania vojsk, alebo ktoré sú špecifické pre medzinárodné organizácie“, išlo však len o jej previazanie s čl. 296 ZES, čo však neznamenalo jeho výlučnú a neohraničenú aplikáciu.

Čl. 14 smernice 2004/18/ES konkrétne stanovoval, že smernica sa nevzťahuje na verejné zákazky, ktoré sú vyhlásené za tajné, ak ich plnenie musia sprevádzať osobitné bezpečnostné opatrenia v súlade so zákonmi, predpismi alebo administratívnymi opatreniami platnými v príslušnom členskom štáte, alebo ak si to vyžaduje ochrana základných záujmov daného členského štátu.

Smernica 2004/18/ES bola do právneho poriadku Slovenskej republiky transponovaná zákonom č. 25/2006 Z. z. zo 14. decembra 2005 o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, ktorý preberal čl. 14 smernice 2004/18/ES v § 1 ods. 2 písm. b) nasledovne: Tento zákon sa nevzťahuje na zákazku, ktorej predmet tvoria utajované skutočnosti stupňa utajenia Prísne tajné alebo Tajné, ak sa pri jej plnení musia použiť osobitné bezpečnostné opatrenia na základe zákona alebo rozhodnutí príslušných správnych orgánov, alebo ak si to vyžaduje ochrana základných záujmov Slovenskej republiky.

Slovenská transpozícia smernice 2004/18/ES pre aplikáciu predmetnej výnimky z postupov verejného obstarávania vyžadovala, aby bol predmet zákazky spojený s utajovanou skutočnosťou dvoch najprísnejších stupňov utajenia z klasifikácie používanej v Slovenskej republike. A navyše sa pri jej plnení museli použiť osobitné bezpečnostné opatrenia na základe zákona alebo rozhodnutí príslušných orgánov, alebo ak si to vyžadovala ochrana základných bezpečnostných záujmov Slovenskej republiky.