Priame rokovacie konanie a obstarávanie softvéru podľa nového zákona
Nie je všetko zlato, čo sa blyští, resp. nie je každé obstarávanie softvéru vhodné na priame rokovacie konanie. V tomto krátkom pojednaní sa dozvieme, ako sa na zapríčinený alebo nezapríčinený stav „softvérovej núdze“ pozerajú smernice, resp. judikatúra. Oplatí sa riskovať?
Nové smernice Európskej únie precizujú podmienky na použite priamych rokovacích konaní (v jazyku smerníc – rokovacie konanie bez predchádzajúceho zverejnenia oznámenia). V tomto zmysle sa v čl. 32 ods. 2 písm. b) Smernice 2014/24/EÚ uvádza, že rokovacie konanie bez predchádzajúceho zverejnenia sa pri verejných zákazkách na uskutočnenie stavebných prác, verejných zákazkách na dodanie tovaru a verejných zákazkách na poskytnutie služieb môže použiť, ak práce, tovar alebo služby dokáže dodať iba jeden konkrétny hospodársky subjekt, a to z ktoréhokoľvek z týchto dôvodov:
- cieľom obstarávania je vytvorenie alebo nadobudnutie jedinečného umeleckého diela alebo umeleckého výkonu;
- z technických dôvodov neexistuje hospodárska súťaž;
- ochrana výlučných práv vrátane práv duševného vlastníctva.
Výnimky stanovené v bodoch ii) a iii) sa uplatňujú len v prípadoch, keď neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov obstarávania.
Bod 50 preambuly Smernice 2014/24/EÚ priamo vysvetľuje, že vzhľadom na škodlivý vplyv na hospodársku súťaž by sa rokovacie konanie bez predchádzajúceho zverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania malo využívať len vo veľmi výnimočných prípadoch. Táto výnimka by sa mala obmedziť na prípady, keď uverejnenie nie je možné z dôvodov mimoriadnej naliehavosti v dôsledku udalostí, ktoré verejný obstarávateľ nemohol predvídať, a za ktoré ani nenesie zodpovednosť; alebo keď je od začiatku jasné, že toto uverejnenie by nepodnietilo väčšiu hospodársku súťaž ani neprinieslo lepšie výsledky obstarávania, v neposlednom rade preto, že z objektívneho hľadiska existuje len jeden hospodársky subjekt, ktorý môže túto zákazku realizovať. To je prípad umeleckých diel, keď osoba umelca štandardne určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného umeleckého predmetu. Výlučnosť môže vyplývať aj z iných dôvodov, ale využitie rokovacieho konania bez zverejnenia, keď situáciu výlučnosti nevytvoril samotný verejný obstarávateľ so zreteľom na budúci postup obstarávania, môžu odôvodniť len situácie objektívnej výlučnosti.
Verejní obstarávatelia, ktorí vychádzajú z tejto výlučnosti, by mali uviesť dôvody, prečo neexistujú žiadne primerané alternatívy alebo náhradné riešenia, ako napríklad využitie alternatívnych distribučných kanálov, a to aj mimo členského štátu verejného obstarávateľa, alebo zváženie funkčne porovnateľných stavebných prác, tovaru alebo služieb.
Ak situácia výlučnosti vyplýva z technických dôvodov, tieto by sa mali v jednotlivých prípadoch prísne vymedziť a odôvodniť. Tieto dôvody by mohli zahŕňať napríklad prípad, keď pre iný hospodársky subjekt je takmer technicky nemožné dosiahnuť požadované ciele, alebo keď existuje potreba používať osobitné know-how, nástroje alebo prostriedky, ktoré má k dispozícii len jeden hospodársky subjekt.
Technické dôvody môžu takisto vyplývať z osobitných požiadaviek na interoperabilitu, ktoré sa musia splniť, aby sa zabezpečilo fungovanie stavebných prác, tovaru alebo služieb, ktoré sa majú obstarať.
Do slovenského právneho poriadku sa predmetný článok smernice transponoval § 81 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov.
Z uvedeného je teda možné badať určité „sprísnenie“ podmienky na použitie priameho rokovacieho konania, t. j. potrebu verejného obstarávateľa a obstarávateľa okrem existencie výhradných práv alebo technických prekážok preukázať aj to, že priame zadanie zákazky je spojené s vylúčením existencie inej primeranej alternatívy alebo náhrady (oproti riešeniu, ktoré poskytuje pôvodný dodávateľ – hospodársky subjekt disponujúci autorskými právami na určitý softvér alebo disponujúci istým unikátnym technickým riešením). Verejný obstarávateľ, obstarávateľ uvažujúci o aplikácii predmetných podmienok na použitie priameho rokovacieho konania zároveň musí preukázať, že stav výhradnosti (chýbajúca hospodárska súťaž) nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. Slovami vyššie uvedeného recitálu smernice, ide o stav, keď situáciu výlučnosti nevytvoril samotný verejný obstarávateľ so zreteľom na budúci postup obstarávania.
Pre oblasť obstarávania softvéru je preto vhodné pripomenúť, že Európska komisia v Oznámení Európskemu parlamentu, Rade, Európskemu hospodárskemu a sociálnemu výboru a Výboru regiónov[1] konštatuje, že veľa organizácií je „viazaných“ na svoje systémy IKT, pretože podrobné znalosti o fungovaní systému má k dispozícii iba poskytovateľ, takže keď vznikne potreba kúpy nového komponentu alebo licencií, dodať ich je schopný iba daný poskytovateľ.
Dôsledkom tejto nedostatočnej hospodárskej súťaže sú vyššie ceny a iba v samotnom verejnom sektore sa takto zbytočne stratí približne 1,1 miliardy eur ročne.
Pre zobrazenie článku musíte byť registrovaný a tiež prihlásený.
Využite však možnosť bezplatnej registrácie, vďaka ktorej získate praktický osobný účet zadarmo. Vďaka registrácii a prihláseniu budete môcť dočítať aj tento článok bezplatne. Osobný účet Vám prinesie užitočné informácie a ostanete s nami v kontakte aj cez newsletter.
Prečítali ste iba 3024 znakov z 31425 v článku. Po prihlásení sa do svojho osobného účtu budete môcť dočítať zvyšok článku.
zdielať 