Opis IT a iných technológií v EKS s odkazom na značku – práva verejného obstarávateľa verzus ochrana uchádzačov
Ak mal zákonodarca na mysli bežný tovar, tak potom nepochybne myslel práve na rôzne IT technológie – notebooky, servery, desktopové počítače, tlačiarne, ale nakoniec aj na akékoľvek iné štandardne vyrábané zariadenia (klimatizáciami počnúc, mikrovlnkami končiac). Pri týchto opisoch sa ale často stretávame s označením konkrétneho modelu konkrétnej značky, hoci často doplnené slovami „alebo ekvivalentný“. Je tento postup správny? A ako môže postupovať uchádzač, ktorý chce predložiť ponuku, ale nedodáva „vyžiadaného“ výrobcu?
Bez osobitného rozoberania obstarávacej matérie môžeme uzavrieť, že verejný obstarávateľ môže v zásade spustiť súťaženie na EKS: a) cez katalógovú ponuku, zverejnenú v EKS; b) môže taktiež prijať niektorý z opisov, ktorý použili iné obstarávateľské organizácie; resp. c) môže vytvoriť vlastný opisný formulár. Zo všetkých troch možností sa bez akéhokoľvek prekvapenia teší najväčšej obľube práve tá tretia. Čo k tomu dodať, zrejme sa tam cíti každý majstrom svojich potrieb. A nie je na tom nič zlé.
Umšt vytvoriť vhodný a dobrý opis predmetu zákazky je nevyhnutný i tu, ba vzhľadom na limitované znaky v bunkách ešte viac, než pri štandardnej „vestníkovej“ súťaži.
Prichádzame k časti, kde verejný obstarávateľ prezentuje to, čo vlastne chce nakúpiť. Proces EKS je výrazne časovo skrátený, a i v zákone sa mu venuje iba veľmi malá časť (najmä § 109 až § 112). Bez akéhokoľvek preháňania však môžeme konštatovať, že kumšt vytvoriť vhodný a dobrý opis predmetu zákazky je nevyhnutný i tu, ba vzhľadom na limitované znaky v bunkách ešte viac, než pri štandardnej „vestníkovej“ súťaži.
Práve pri kreovaní opisného formulára sa využívajú ustanovenia § 42 – Súťažné podklady, pričom toto ustanovenie vo všeobecnosti tvorí jadro povinností verejného obstarávateľa pri formulovaní opisu predmetu zákazky. Je zaujímavé, že zákonodarca kvalifikoval zmocnenie na vytvorenie opisu podľa tohto paragrafu iba fakultatívne („...môže primerane použiť ustanovenia § 42...“). Domnievame sa, že nakoľko práve § 42 tvorí rámec s pozitívnymi i negatívnymi vymedzeniami opisu predmetu zákazky, povinnosť súladu s jeho vymedzením by mala byť obligatórna. Najmä, ak sú v ňom uvedené požiadavky, ktoré vychádzajú priamo z princípov verejného obstarávania (zákaz diskriminácie).
Situáciu našťastie aspoň sčasti zachraňujú Obchodné podmienky EKS. V článku VI. Trhového poriadku sa rozoberajú spôsoby nastavenia opisu predmetu v Opisnom formulári, ktoré spočívajú najmä vo všeobecnej, funkčnej a napokon i technickej špecifikácii. I vďaka tomuto rozdeleniu je verejný obstarávateľ navádzaný uviesť také vlastnosti a špecifikácie nakupovaných komodít, ktoré sú pre jeho požiadavky podstatné a smerujú k uspokojeniu jeho potrieb. Požiadavky kladené na opis zákazky ho teda nenútia primárne k zložitému definovaniu a vymenúvaniu parametrov tovarov, ktorým ani on sám nerozumie a k definovaniu technických noriem, európskych technických osvedčení a podobne.
Možno práve zjednodušený postup opisu predmetu zákazky ale spôsobuje častý úkaz v rámci tendrovaných opisných formulárov: v prípade notebookov alebo obdobného štandardného IT vybavenia a príslušenstva verejný obstarávateľ do základných špecifikácií nadefinuje veľkosť pevného disku, RAM pamäte a veľkosť displeja, avšak nakoniec aj tak do formulára často vstúpi konkrétna značka a model výrobcu, ktorý vyrába zariadenie, ktoré sa do jeho parametrov optimálne zmestí. Aby učinil spravodlivosti a zákonu zadosť, doplní výraz „alebo ekvivalentný“.
Pravdepodobne je toho názoru, že uvedenie konkrétneho modelu uľahčí dodávateľom hľadanie vhodného produktu a následne jeho nacenenie. Taktiež zrejme skryto dúfa, že ním vyhliadnutý a „interne odobrený“ produkt dostane aj od úspešného uchádzača v EKS.
Ak vychádzame z dikcie § 42, k tomuto prístupu by mal však prikročiť až vtedy, keď nemožno opísať predmet zákazky na základe výkonnostných a funkčných požiadaviek, prípadne odkazom na technické špecifikácie, resp. ich kombináciou. Až vtedy môže uviesť konkrétneho výrobcu, resp. označenie výrobku (identifikáciu presného modelu a pod.), a samozrejme, doplniť takéto označenie slovami „alebo ekvivalentný“. Jasno v tom majú i metodické usmernenia (6611-5000/2016): „Takýto odkaz sa môže použiť len výnimočne, ak nie je možné z objektívnych dôvodov vymedziť predmet zákazky dostatočne presne a zrozumiteľne, pričom sa takýto odkaz doplní slovami „alebo ekvivalentný“ (rovnocenný). S prihliadnutím na vyššie uvedené skutočnosti by mali mať uchádzači na preukázanie rovnocennosti ponúkanej dodávky vo vzťahu k stanoveným technickým požiadavkám na predmet zákazky možnosť použiť akúkoľvek vhodnú, všeobecne akceptovateľnú formu dôkazu.“ O niečo viac drsné je už posolstvo metodického usmernenia č. 7191-5000/2016: „Podotýkame však, že uvedenie konkrétnej značky tovaru je principiálne v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s princípom nediskriminácie a s princípom rovnakého zaobchádzania.“
zdielať 