Zabezpečenie riadneho plnenia zo zmluvy - časť 2

Zabezpečenie riadneho plnenia zo zmluvy

časť 2. – Ručenie

V prvej časti článku Zabezpečenie riadneho plnenia zo zmluvy, sme sa venovali inštitútu Zmluvnej zábezpeky, z pohľadu jej stanovenia v návrhu zmluvy v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. V druhej časti budeme pokračovať „Ručením“, a to jeho stanovením v návrhu zmluvy v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, a to najmä analýzou rozhodnutia Úradu pre verejné obstarávanie č. 8911-6000/2018-OD/7 z 29. 11. 2018.

Kontrolovaný v časti IV „Obsah ponuky“ v bode 16. 2. 7. súťažných podkladov uviedol nasledovné, cit.: „Návrh zmluvy bez uvedenia návrhov na plnenie stanovených kritérií v jednom vyhotovení doplnený a podpísaný štatutárnym zástupcom uchádzača a ručiteľom ako fyzickou osobou (fyzická osoba musí byť zároveň aj štatutárom alebo spoločníkom uchádzača) bez príloh zmluvy. V prípade, ak ponuku predkladá fyzická osoba podpisuje zmluvu len jedenkrát.“

Kontrolovaný zároveň v čl. 8. „Zmluvné pokuty“, bode 8. 10 návrhu Zmluvy o dielo, ktorý bol súčasťou súťažných podkladov uviedol, cit.: „Pokiaľ si Zhotoviteľ neplní záväzky z tejto zmluvy, je zaviazaný na úhradu zmluvnej pokuty. Ak Zhotoviteľ neuhradí zmluvnú pokutu Objednávateľovi, je Objednávateľ oprávnený požadovať jej zaplatenie od ručiteľa Zhotoviteľa. Ak Zhotoviteľ svojím konaním spôsobí Objednávateľovi škodu, ručí podľa § 303 a nasl. Obchodného zákonníka za túto škodu spoločne a nerozdielne v plnom rozsahu aj ručiteľ Zhotoviteľa, čo svojím vlastnoručným podpisom na tejto zmluve aj potvrdzuje.“

Z vyššie uvedenej požiadavky kontrolovaného teda vyplýva, že kontrolovaný požadoval, aby uchádzači vo svojich ponukách predložili Návrh zmluvy o dielo podpísaný štatutárnym zástupcom uchádzača a ručiteľom ako fyzickou osobou, pričom fyzická osoba mala byť zároveň aj štatutárom alebo spoločníkom uchádzača, a teda požadoval zabezpečenie záväzku zabezpečovacím inštitútom, a to ručením podľa § 303 zákona č. 513/1991 Zb. Obchodného zákonníka (ďalej len „Obchodný zákonník“), ktoré však obmedzil len na ručenie výlučne fyzickou osobou, ktorá mala zároveň byť aj štatutárom alebo spoločníkom uchádzača.

Podľa ustanovenia § 303 Obchodného zákonníka, kto veriteľovi písomne vyhlási, že ho uspokojí, ak dlžník voči nemu nesplnil určitý záväzok, stáva sa dlžníkovým ručiteľom. Uvedené ustanovenie, však v tomto smere explicitne neupravuje, kto, resp. aká osoba (fyzická alebo právnická) alebo inštitúcia (banka) má byť v pozícií ručiteľa.

Na základe uvedeného je teda zrejmé, že :

čo síce ustanovenie § 303 Obchodného zákonníka nezakazuje, resp. pripúšťa, avšak kontrolovaný takto stanovenou zmluvnou podmienkou porušil zákaz diskriminácie a princíp rovnakého zaobchádzania, nakoľko potenciálni uchádzači, ktorí by vedeli danú požiadavku na zabezpečenie záväzku formou ručenia splniť, avšak prostredníctvom iného subjektu ako fyzickej osoby, ktorá je štatutárom alebo spoločníkom uchádzača, resp. právnickej osoby alebo inštitúcie akou môže byť banka, sa nenachádzali v rovnakom postavení ako potenciálni uchádzači, ktorí vedeli danú požiadavku na zabezpečenie záväzku formou ručenia splniť prostredníctvom fyzickej osoby, ktorá je zároveň štatutárom alebo spoločníkom týchto uchádzačov, a teda nemali takú istú šancu pri formovaní svojich ponúk.

Z uvedeného je zrejmé, že dotknutou zmluvnou požiadavkou kontrolovaný vylúčil z účasti na predmetnom verejnom obstarávaní napr. akciovú spoločnosť, ktorej akcionárom/akcionármi sú právnické osoby a členmi predstavenstva (štatutárneho orgánu) sú iné fyzické osoby, pri ktorých nie je v možnostiach tohto potenciálneho uchádzača (akciovej spoločnosti) žiadať, aby táto fyzická osoba ručila svojím osobným majetkom, nakoľko štatutárny orgán spoločnosti je zodpovedný za vedenie spoločnosti a jeho povinnosti mu vyplývajú z príslušnej legislatívy, interných dokumentov spoločnosti a zmluvy o výkone funkcie, pričom nie je osobne zodpovedný za záväzky tejto spoločnosti. Rovnako to platí v prípade spoločnosti s ručením obmedzením, v ktorej je spoločníkom právnická osoba a konateľom/konateľmi (štatutárnym orgánom) sú iné fyzické osoby, pri ktorých nie je v možnostiach tohto potenciálneho uchádzača (spoločnosti s ručením obmedzeným) žiadať, aby táto fyzická osoba ručila svojím osobným majetkom.

V danom prípade je tiež dôležité položiť otázku primeranosti takejto zmluvnej podmienky z pohľadu skutočnosti, aký má vplyv z hľadiska riadneho a včasného plnenia predmetu zákazky, že ručiteľom je fyzická osoba, ktorá je zároveň aj štatutárom alebo spoločníkom uchádzača a nie ručiteľ uchádzača, iný, ako požadovaný kontrolovaným, napr. iná právnická osoba.

Ako návod pre kontrolovaného, na základe doterajšej rozhodovacej praxe úradu a bežnej obchodnej praxe, ako v druhovo rovnakej veci v budúcnosti predísť porušeniu zákona o verejnom obstarávaní, odporúčame verejnému obstarávateľovi/obstarávateľovi/osobe podľa § 8:

 •         aby pri koncipovaní uvedeného zabezpečovacieho inštitútu neobmedzoval okruh subjektov v postavení ručiteľa len na fyzickú osobu, ktorá má byť zároveň aj štatutárom alebo spoločníkom uchádzača.

Taktiež dávame do pozornosti a príkladmo poukazujeme na inštitút bankovej záruky, ako na jeden zo zabezpečovacích inštitútov v zmysle Obchodného zákonníka, ktorý má univerzálnu povahu.

Banková záruka ako zabezpečovací inštitút prináša do zmluvných vzťahov väčšiu istotu. Medzi zhotoviteľa a objednávateľa prichádza ďalší subjekt – ručiteľ (subjekt s kontrolovanou a deklarovanou bonitou), ktorý zabezpečuje zmluvné záväzky zhotoviteľa alebo objednávateľa, vyrovnáva tak druhej strane riziká spojené s riadnym neplnením zmluvy a v prípade zlyhania jednej zmluvnej strany vyplatí zaručenú sumu. Sila zabezpečenia je vo väčšine prípadov posilnená abstraktnosťou bankovej záruky a povinnosťou banky plniť na prvú výzvu bez námietok (resp. iba na základe námietok uvedených v záručnej listine). V praxi to znamená, že banka neskúma, či k porušeniu záväzku reálne došlo, ani to, či bola porušená konkrétna zmluva a nie je dokonca oprávnená použiť námietky, ktoré by mohol použiť sám zhotoviteľ (alebo objednávateľ) zo zmluvy. V prípade vystavenia bankovej záruky má veriteľ istotu získania finančných prostriedkov v prípade, že dlžník nesplní svoj záväzok zo zmluvy, získava tak veľmi kvalitné zabezpečenie svojej pohľadávky resp. plnenia zákazky a následných povinností.

Máme teda za to, že banková záruka poskytuje minimálne rovnakú mieru istoty zabezpečenia splnenia záväzkov zhotoviteľa ako je to v prípade, ak ručiteľom za záväzky zhotoviteľa je fyzická osoba, ktorá je zároveň aj štatutárom alebo spoločníkom zhotoviteľa, tak ako to kontrolovaný požadoval v čl. 8. „Zmluvné pokuty“, bode 8. 10 návrhu Zmluvy o dielo v rámci súťažných podkladov.

JUDr.  Anton Mráz

Mgr.  Jaroslav Mikula