Zabezpečenie riadneho plnenia zo zmluvy - časť 1

Zabezpečenie riadneho plnenia zo zmluvy

časť 1. – Zmluvná zábezpeka

V trhovom hospodárstve, ktoré je ovládané zásadou zmluvnej voľnosti a slobody podnikania, je vysoké riziko nesplnenia prevzatých záväzkov. Takéto riziko existuje aj v zmluvných vzťahoch, ktoré sú výsledkom verejného obstarávania. Je bežnou praxou, že úspešný uchádzač, s ktorým verejný obstarávateľ/obstarávateľ/osoba podľa § 8 uzavreli zmluvu, ako výsledok verejného obstarávania, si riadne a včas neplní svoje povinnosti vyplývajúce z tejto zmluvy. Verejní obstarávatelia/obstarávatelia/osoby podľa § 8 sa často snažia predísť „špekulatívne“ predkladaným ponúkam stanovovaním prísnych podmienok účasti, a zabezpečiť tým výber čo možno najlepšieho a najspoľahlivejšieho úspešného uchádzača, ktorý bude zo zmluvy plniť riadne a včas. Veľmi prísne podmienky účasti, často stanovované, len za účelom, čo najprísnejšieho výberu, nie vždy aj reálne zabezpečia výber takéhoto zodpovedného uchádzača, ale väčšinou môžu negatívne zúžiť okruh potencionálnych dodávateľov, ktorí by boli schopní plniť riadne a včas, ale práve kvôli prísnym a často neprimeraným podmienkam účasti, svoju ponuku ani nepredložia.

Na druhej strane, aj

pokiaľ povinná osoba nie je schopná alebo ochotná splniť svoje záväzky riadne a včas. Medzi takéto najznámejšie zabezpečovacie inštitúty patria najmä záložné právo, ručenie, zmluvná pokuta, atď. Všeobecne v trhovom hospodárstve a vo verejnom obstarávaní sú to najmä zmluvná pokuta zabezpečená tzv. zmluvnou zábezpekou (realizačná alebo garančná zábezpeka) alebo ručením.

Aj napriek skutočnosti, že v zmysle Výkladového stanoviska č. 3/2016, Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) pri výkone svojej činnosti neskúma súlad zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejnoprávnymi predpismi, preskúmavacia právomoc úradu nie je nijako obmedzená a zameriava sa na skúmanie súladu stanovených zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi, a to z pohľadu, či verejný obstarávateľ/obstarávateľ/osoba podľa § 8 zákona o verejnom obstarávaní stanovili zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie, princípom rovnakého zaobchádzania a princípom proporcionality, a to aj pri zmluvnej zábezpeke.

V tejto časti sa budeme venovať inštitútu tzv. „Zmluvnej zábezpeky“ z pohľadu jej stanovenia v návrhu zmluvy v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, a to analýzou rozhodnutia Rady úradu č. 18010-9000/2017.

Kontrolovaný v čl. IX „Zábezpeka“ návrhu kúpnej zmluvy uviedol nasledovné, cit.:

„1.       Objednávateľ môže požadovať od zhotoviteľa, aby do 10 dní odo dňa nadobudnutia účinnosti tejto zmluvy zložil na účet objednávateľa zábezpeku vo výške 30 % zmluvnej ceny.

2.         Zmluvné strany sa dohodli, že zábezpeka bude zložená na účet objednávateľa do dňa uplynutia záručnej doby podľa tejto zmluvy a musí byť udržiavaná v plnej výške 30 % zmluvnej ceny počas celej doby zloženia. Dodávateľ nemá nárok na vrátenie zábezpeky do dňa uplynutia záručnej doby. (...)

6.         Použitie zábezpeky podľa bodu tohto článku je možné len po vzájomnej dohode odberateľa a dodávateľa, čo potvrdia spísaním a podpisom protokolu, kde bude uvedený dôvod použitia zábezpeky.“

Po preskúmaní zmluvnej zábezpeky ako takej, Rada vo svojom rozhodnutí o. i. uviedla, že

a tým aj samotnú hospodársku súťaž, čo zároveň mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, nakoľko stanovenie zmluvnej zábezpeky vyššie uvedeným spôsobom mohlo mať za následok zúženie okruhu záujemcov, ktorí by boli schopní a ochotní zúčastniť sa daného verejného obstarávania za daných zmluvných podmienok, čím kontrolovaný ohrozil riadnu hospodársku súťaž.

Verejný obstarávateľ v danom prípade teda postupoval v rozpore § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, a to najmä princípom nediskriminácie hospodárskych subjektov, princípom transparentnosti, ako aj princípom proporcionality.

V predmetnom prípade išlo o stanovenie týchto podmienok zmluvnej zábezpeky:

a)         Fakultatívnosť (nezáväznosť) uplatnenia inštitútu zmluvnej zábezpeky zo strany kontrolovaného:

Kontrolovaný si v zmluvných podmienkach stanovil, že bude môcť, t. j. nemusí vyžadovať zloženie zábezpeky. Predmetná podmienka zveruje verejnému obstarávateľovi/obstarávateľovi/osobe podľa § 8 prakticky absolútnu mieru ľubovôle pri uplatnení predmetnej zmluvnej zábezpeky. Uvedené je teda v rozpore s princípom transparentnosti a zároveň môže byť v rozpore s princípom rovnakého zaobchádzania (záleží na reálnom uplatnení, resp. neuplatnení).

b)         Spôsob zloženia zábezpeky:

Kontrolovaný si v danom prípade ako spôsob zloženia zábezpeky stanovil iba zloženie na účet, a nepovolil tak alternatívne zloženie zmluvnej zábezpeky napríklad vo forme bankovej záruky, čo predstavuje nižšiu mieru finančnej záťaže pre úspešného uchádzača, nakoľko nemá viazané finančné prostriedky u verejného obstarávateľa/obstarávateľa/osoby podľa § 8.

c)         Primeraná výška:

V prípade, ktorým sa zaoberala Rada Úradu pre verejné obstarávanie si verejný obstarávateľ stanovil zmluvnú zábezpeku vo výške 30 % zmluvnej ceny, čo pri spojení s ostatnými stanovenými podmienkami predstavuje výrazné finančné zaťaženie pre úspešného uchádzača, a teda môže výrazne ovplyvniť predloženie ponuky inými uchádzačmi.

d)         Dĺžka zadržiavania zábezpeky:

Zábezpeka v predmetnom prípade mala byť zložená na účet verejného obstarávateľa do dňa uplynutia záručnej doby podľa zmluvy a musela byť udržiavaná v plnej výške (30 % zmluvnej ceny) počas celej doby zloženia, t. j. počas dodacej lehoty a dvoch rokov, ktoré predstavovali záručnú dobu.

a bola spôsobilá výrazne ovplyvniť účasť hospodárskych subjektov vo verejnom obstarávaní, a tým aj samotnú hospodársku súťaž.

Z rozhodovacej praxe úradu je však zrejmé, že nie vždy je potrebná kumulácia uvedených podmienok, resp. nie vždy musia byť naplnené všetky 4 podmienky zmluvnej zábezpeky spoločne, tak ako je uvedené, aby mohli ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, ale často stačí aj kombinácia napr. 2 rozporných podmienok, alebo dokonca iba jedna „extrémna“ podmienka (napr. kombinácia výšky 30 % zmluvnej zábezpeky a dĺžky zmluvnej zábezpeky 5 rokov po uplynutí záručnej doby, alebo iba výška zmluvnej zábezpeky v hodnote 70 % zmluvnej ceny pri zmluvnej cene v stovkách tisícoch eur).

Ako návod pre kontrolovaného, na základe doterajšej rozhodovacej praxe úradu a bežnej obchodnej praxe, ako v druhovo rovnakej veci v budúcnosti predísť porušeniu zákona o verejnom obstarávaní, odporúčame verejnému obstarávateľovi/obstarávateľovi/osobe podľa § 8:

a) vyžadovať zloženie zábezpeky bez možnosti uplatnenia akejkoľvek výnimky, a teda od akéhokoľvek úspešného uchádzača bez rozdielu a predmetné stanoviť ako povinnosť (v prípade uplatnenia zmluvnej zábezpeky) pre verejného obstarávateľa/obstarávateľa/osoby podľa § 8,

b) stanoviť čo najširší spôsob zloženia zábezpeky s možnosťou výberu pre úspešného uchádzača, či už napr. formou zloženia na účet verejného obstarávateľa/obstarávateľa/osoby podľa § 8, alebo formou bankovej záruky, alebo inou primeranou formou na dosiahnutie sledovaného cieľa,

c) stanoviť primeranú výšku zmluvnej zábezpeky, ktorá je odvodená od predpokladanej hodnoty zákazky, je primeraná pre dosiahnutie sledovaného cieľa a neúmerne finančne nezaťaží úspešného uchádzača. V bežnej obchodnej praxi sa v súčasnosti zmluvná zábezpeka pohybuje v rozmedzí od 10 – 20 % zmluvnej ceny, a to najmä v závislosti od výšky zmluvnej ceny a časového rozsahu plnenia predmetu zákazky,

d) stanoviť primeranú dĺžku zadržiavania zmluvnej zábezpeky, a to najmä s ohľadom na výšku zmluvnej zábezpeky a na dĺžku plnenia predmetu zmluvy, ktorá by zároveň nemala prekročiť dĺžku bežnej záručnej doby, resp. stanoviť pravidlá postupného znižovania výšky zmluvnej zábezpeky.

Autori:

JUDr. Anton Mráz

Mgr. Jaroslav Mikula