Priveľa červených kariet…

Priveľa červených kariet…

Predstavme si futbalový zápas bez dostatočného počtu hráčov alebo si predstavme taký, že naň nastúpi iba jeden tím. Akokoľvek sa snažíme, musíme nakoniec uznať, že asi by nebolo na čo pozerať. Čo sa teda stane, ak by rozhodca udelil priveľa červených kariet, alebo ak pošle z ihriska celé jedno mužstvo? Zápas by sa musel predčasne ukončiť. A práve preto jedna z najčastejšie diskutovaných otázok v súvislosti so sankciami za nedovolenú koordináciu podnikateľov v rámci verejného obstarávania a to zamedzenie účasti takýchto podnikateľov na priebehu verejných obstarávaní v budúcnosti, bude musieť v krátkom čase prejsť významnou zmenou. V nasledujúcich riadkoch by sme radi priniesli zopár príkladov, kedy uložený trest, napríklad zákazu účasti vo verejnom obstarávaní, môže mať negatívny vplyv na intenzitu hospodárskej súťaže v príslušnom sektore, a prečo je nevyhnutné s touto formou sankcie narábať opatrnejšie, a zohľadňovať tak prípadnú existenciu vážnych dôvodov vedúcich k podstatnému narušeniu hospodárskej súťaže.

Červená karta a „stopka“ na ďalšie zápasy

Podľa zákona o ochrane hospodárskej súťaže Protimonopolný úrad Slovenskej republiky (ďalej len „úrad“) uloží podnikateľovi zákaz účasti vo verejnom obstarávaní na dobu troch rokov, ak tomuto podnikateľovi uložil pokutu za porušenie zákazu dohody obmedzujúcej súťaž, ktorá spočívala v koordinácii podnikateľov vo verejnom obstarávaní, v obchodnej verejnej súťaži alebo inej obdobnej súťaži, v súvislosti s verejným obstarávaním, obchodnou verejnou súťažou alebo inou obdobnou súťažou. Úrad neuloží podnikateľovi zákaz účasti vo verejnom obstarávaní, ak bola podnikateľovi znížená pokuta na základe jeho účasti na programe zhovievavosti, alebo uloží podnikateľovi zákaz účasti vo verejnom obstarávaní na dobu jedného roka, ak sa tento urovná a prizná svoju účasť na porušení a prevezme zodpovednosť za takúto účasť.

To znamená, že podnikatelia, ktorým bolo v správnom konaní preukázané, že uzavreli dohodu obmedzujúcu súťaž, ktorú uplatňovali v rámci verejných obstarávaní, v obchodných verejných súťažiach alebo iných obchodných súťažiach alebo v ich súvislosti, a ktorým za takéto porušenie bola konečným rozhodnutím úradu uložená pokuta, v súčasnosti neodvratne hrozí aj uloženie zákazu účasti vo verejných obstarávaniach po dobu až troch rokov s výnimkou prípadov, kedy títo aktívne s úradom spolupracovali alebo priznali sa a prevzali zodpovednosť za svoju účasť na porušení zákona ochrane hospodárskej súťaže.

V čom je teda problém?

Úlohou a primárnym poslaním úradu je však okrem iného aj ochraňovať hospodársku súťaž pred jej obmedzovaním, ako aj vytvárať podmienky na jej ďalší rozvoj v prospech spotrebiteľov. Toto zabezpečuje aj napríklad kontrolou koncentrácií, ktorá spočíva v posúdení či oznámená koncentrácia (rozumej akákoľvek akvizícia, zlúčenie alebo vytvorenie spoločného podniku spĺňajúce zákonom stanovené obratové kritériá) nemá spôsobilosť vytvoriť alebo posilniť na príslušnom dotknutom trhu dominantné postavenie určitého podnikateľa. Takýto podnikateľ by sa potom mohol využitím svojej pozície správať na trhu nezávisle od ostatných účastníkov trhu a v rozpore so zákonom o ochrane hospodárskej súťaže zneužiť svoje dominantné postavenie, čo by mohlo mať negatívny vplyv nielen na končených spotrebiteľov, ale aj na jeho priamych dodávateľov alebo odberateľov, či konkurentov. A tu sa dostávame k jadru problému - aké následky môže vyvolať podstatné zníženie počtu súťažiteľov na vybraných trhoch a verejných obstarávaniach v budúcnosti? S veľkou pravdepodobnosťou zníženie intenzity hospodárskej súťaže, zníženie pre trh prospešnej miery neistoty podnikateľov a zvýšenie pravdepodobnosti vzájomnej koordinácie na trhu zostávajúcich podnikateľov. A pokiaľ úrad na jednej strane kontrolou koncentrácií zabraňuje vzniku vyššie popísanej situácie, nemôže byť na druhej strane samotným zákonom o ochrane hospodárskej súťaže tlačený do vydávania podobných pre súťaž neprospešných trestov a opatrení.

@skryt

Ako sa podobné prehrešky proti pravidlám „pískajú“ v zahraničí?

Je preto dobré sa pozrieť do okolitých krajín. Ak sme všetky členské krajiny podriadené jednotnej európskej legislatíve, nariadeniam a smerniciam, očakávali by sme, že ich aplikačná národná úprava sa nijako zasadne neodlišuje od tej našej. Lenže opak je pravdou. V tejto oblasti, rovnako aj v mnohých iných, sú slovenské pravidlá nastavené ďaleko prísnejšie, čo rezultuje nielen v negatívnych následkoch pre legislatívou regulovanú oblasť, ale aj, čo je oveľa horšie, v nemožnosti ich aplikácie a vymožiteľnosti.

Pozrime sa teda detailnejšie práve na zákaz účasti vo verejnom obstarávaní pre subjekty, ktoré boli potrestané pokutou za účasť na dohode obmedzujúcej súťaž. Európska únia nikdy nevyžadovala od členských krajín povinné vylučovanie a ukladanie zákazov účasti vo verejnom obstarávaní takých uchádzačov, ktorí sa v minulosti zúčastnili koluzívnej dohody - bola to iba jedna z možností, ako trestať podobné porušenia v zmysle európskych smerníc. Viaceré krajiny, medzi nimi napríklad Nemecko, Česká republika, Estónsko, Malta a Fínsko, však zvolili „jemnejší” prístup a uloženie zákazu účasti vo verejných obstarávaniach ukotvili len vo fakultatívnej rovine – použitím slovíčka „môže“. Otázkou teda zostáva, prečo by sme mali zachovať v našich predpisoch prakticky neaplikovateľné ustanovenia, ktoré majú pri striktnom dodržiavaní spôsobilosť zasiahnuť do štruktúry a vzťahov na príslušnom trhu, a tým pôsobiť vyslovene protisúťažne.

Na ihrisku musí zostať dostatočný počet hráčov!

S ohľadom na vyššie uvedené úrad pracuje s myšlienkou zmeniť obligatórne ukladanie zákazov účasti vo verejných obstarávaniach za príslušné porušenia zákona o ochrane hospodárskej súťaže popísané v predchádzajúcom texte na možnosť. Všetko ale za súčasného zachovania dostatočnej miery transparentnosti. Jednou z úvah je, že v situáciách, kedy by mal úrad uložiť takýto zákaz, bude organizačný útvar úradu, ktorý vedie príslušné správne konanie vo veci dohody obmedzujúcej súťaž, povinný nechať posúdiť možný vplyv uloženia takéhoto zákazu na dotknuté trhy iným organizačným útvarom úradu, napríklad práve odborom koncentrácií. Situácia na trhoch sa však mení a v niektorých prípadoch sa takýto zákaz môže uplatniť až s časovým odstupom, a to momentom začatia plynutia lehoty na základe konečného rozhodnutia úradu, za ktoré sa podľa zákona o ochrane hospodárskej súťaže považuje právoplatné rozhodnutie úradu alebo rady, ktorým bol uložený zákaz a proti ktorému nie je možné podať žalobu alebo proti ktorému nebola podaná žaloba, alebo právoplatné rozhodnutie súdu, ktorým bola zamietnutá žaloba alebo zastavené konanie vo veci preskúmania rozhodnutia úradu alebo rady. V praxi môže ísť aj o niekoľko rokov. Preto sa natíska úvaha, či zákaz nepodrobiť posúdeniu úradu v čase, kedy má nadobudnúť právoplatnosť konečné rozhodnutie s možnosťou zrušenia uloženého zákazu s odôvodnením, že takýto by mohol značne narušiť účinnú súťaž na relevantnom trhu, najmä v dôsledku vytvorenia alebo posilnenia dominantného postavenia na trhu zostávajúceho podnikateľa.

Skúsme si teda v praxi predstaviť reálne uplatnenie zákazu účasti vo verejnom obstarávaní v zmysle rozhodnutia úradu z 11. 02. 2016, ktorým bol okrem peňažných pokút uložený aj zákaz zúčastňovať sa verejného obstarávania na dobu troch rokov od právoplatnosti konečného rozhodnutia, a to piatim podnikateľom pôsobiacim na trhu emitovania, distribúcie a predaja stravovacích poukážok a benefitných poukážok, vrátane poskytovania služieb s tým súvisiacich.

V čase, keď začne plynúť lehota a príslušní podnikatelia sa nebudú môcť zúčastňovať verejného obstarávania, zostane na dotknutých trhoch pre verejných obstarávateľov len veľmi obmedzený výber. Rovnako však je možné, že potrestaní podnikatelia nájdu spôsob, ako uložený zákaz prostredníctvom iných podnikateľských entít obísť – to však nie je možné napríklad na trhoch s významnými bariérami vstupu na trh (napríklad legislatívou vyžadovaná doba pôsobenia na trhu). Uvedené však slúži len ako príklad možných dopadov na trhové prostredie a nemá za cieľ spochybňovať primeranosť v dotknutom rozhodnutí uložených sankcií. Rovnako sa nesnaží podsúvať myšlienku, že v tomto prípade by zákaz účasti vo verejnom obstarávaní ukladaný byť nemal.

Nezabudli sme na niečo?

Samozrejme, sankcia podobnej sily prináša so sebou aj ďalšie otázniky. Čo vlastne znamená zákaz účasti vo verejných obstarávaniach? Nemôže nám hráč na druhý deň nastúpiť v inom drese alebo ako náhradník v inom družstve? Čo subdodávky alebo účelovo zakladané spoločnosti tým istým podnikateľom či prostredníctvom “nastrčenej” osoby? Ako budú postihované materské spoločnosti, pripadne ďalšie subjekty v rámci ekonomickej skupiny. Legislatívna úprava v tejto otázke nemôže byť len politickou a spoločenskou deklaráciou túžby a snahy trestať hospodársku súťaž obmedzujúcich podnikateľov. Ak sa chceme vyhnúť nezmyselným a neaplikovateľným ustanoveniam, musíme si zodpovedať všetky vyššie položené otázky, a to najmä pri transpozícii Smernice Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2019/1 z 11. decembra 2018 o posilnení právomocí orgánov na ochranu hospodárskej súťaže v členských štátoch na účely účinnejšieho presadzovania práva a o zabezpečení riadneho fungovania vnútorného trhu.

Tento článok vyšiel v časopise VO v kocke, číslo september - október 2019. Ak máte záujem o celý časopis, môžete si ho objednať v našom e-shope.