Príbeh so zlým koncom alebo kolúzia na slovenský spôsob

Príbeh so zlým koncom alebo kolúzia na slovenský spôsob

Protimonopolný úrad Slovenskej republiky dňa 5. 10. 2018 vydal rozhodnutie (https://www.antimon.gov.sk/data/att/2002.pdf), ktorým uložil podnikateľom PINGUIN, s.r.o., Košice a HORADSTAV, s.r.o., Bratislava pokuty v celkovej výške 307 546 eur za uzatvorenie kartelovej dohody – dohody, ktorá mala možno pomôcť k získaniu verejnej zákazky, možno vylepšiť výsledky hospodárenia jej aktérov prostredníctvom vyššej kontrahovanej ceny prác a možno išlo len priateľskú výpomoc. To však z pohľadu zákona o ochrane hospodárskej súťaže nie je vôbec dôležité. Rozhodujúcou skutočnosťou v tomto prípade bolo naplnenie skutkovej podstaty správneho deliktu a uzatvorenie dohody, ktorej cieľom bolo obmedzenie súťaže.

Jej predmetom bola koordinácia postupu podnikateľov pôsobiacich v oblasti realizácie stavebných prác a dodávok zariadení pri podávaní ponúk vo verejnom obstarávaní vyhlásenom dňa 2. 12. 2010 obstarávateľom PATRIA, n.o., Drienovec, s predmetom zákazky „Realizácia stavby Rehabilitačný dom s ubytovaním pre dôchodcov, Drienovecké kúpele, Drienovec“. Uvedený projekt bol financovaný z prostriedkov Európskych štrukturálnych a investičných fondov.

Z podkladov a informácií, ktoré mal úrad k dispozícii vyplynulo, že medzi uvedenými podnikateľmi došlo v roku 2010 k dojednaniam o postupe pri podávaní súťažných ponúk v tomto verejnom obstarávaní. Konanie podnikateľov úrad vyhodnotil ako dohodu obmedzujúcu súťaž spočívajúcu v priamom alebo nepriamom určení cien tovaru, v rozdelení trhu a v koluzívnom správaní v procese verejného obstarávania, ktorá je podľa § 4 zákona o ochrane hospodárskej súťaže zakázaná.

Ako sa to všetko začalo...

Celý príbeh sa odvíja od verejného obstarávania s názvom „Rehabilitačný dom s ubytovaním pre dôchodcov Drienovecké kúpele, Drienovec“. Dňa 2. 12. 2010 zverejnil obstarávateľ PATRIA, n.o., výzvu na predloženie ponuky na realizáciu prác. Predpokladaná hodnota zákazky bola 883 378,00 eur bez DPH. Kritériom na hodnotenie ponúk bola najnižšia cena. Súťažné podklady obsahovali súhrnnú technickú správu s technickým popisom predmetu zákazky, kompletnú projektovú dokumentáciu, výkaz výmer a ďalšie základné informácie pre uchádzača potrebné na spracovanie ponuky. V tej chvíli sa na scéne objavujú štyria podnikatelia: BUBI – GOLD, BAU – STAV, PINGUIN a J.P.STAV, ktorí si vyžiadali súťažné podklady. Súťažné ponuky podali v stanovenom termíne nasledujúci podnikatelia: BUBI – GOLD (1 026 175,06 eur); BAU – STAV (1 119 555,20 eur) a PINGUIN (1 025 150,45 eur). Výsledok verejného obstarávania bol uchádzačom oznámený listom z 24. 1. 2011 a víťaznou ponukou sa stala ponuka uchádzača PINGUIN.

Kde sa to všetko „pokazilo“...

Listom zo dňa 23. 8. 2017 zaslal Úrad vládneho auditu Protimonopolnému úradu oznámenie o podozrení z možného porušenia zákona o ochrane hospodárskej súťaže. Z oznámenia vyplynulo, že Úrad vládneho auditu vykonáva vládny audit, ktorého jedným z čiastkových cieľov je získanie uistenia o oprávnenosti výdavkov a doplnkovej vzorke operácií Regionálneho operačného programu, projekt „Rehabilitačný dom s ubytovaním pre dôchodcov Drienovecké kúpele, Drienovec“. Úrad vládneho auditu pri svojej činnosti zistil, aj vďaka intenzívnej spolupráci medzi orgánmi a inštitúciami zodpovednými za riadenie, implementáciu, kontrolu a audit výdavkov rozpočtu EÚ a vykonávaným školeniam, indície nasvedčujúce možnej dohode obmedzujúcej súťaž uzatvorenej medzi uchádzačmi v procese predmetného verejného obstarávania. Protimonopolný úrad si následne vyžiadal od obstarávateľa originál kompletnej dokumentácie k predmetnému verejnému obstarávaniu.

Koordinácia postupu vo verejnom obstarávaní sa uskutočňuje tajne, a preto nie vždy je možné získať priame dôkazy, ktoré by výslovne preukazovali protisúťažné správanie. Väčšinou iba účastníci dohody poznajú schému, akou sa koordinácia postupu vo verejnom obstarávaní realizovala. Preukázanie kolúzie vo verejnom obstarávaní je teda často založené na nepriamych dôkazoch a rade ďalších skutočností, ktoré umožňujú preukázať možné protisúťažné konanie, ako napr. na základe nezvyčajného predkladania ponúk, spôsobu stanovenia cien, zhodnými nepravidelnosťami v podkladoch predložených viacerými účastníkmi tendra (napr. nesprávne zoradenie dokumentov, chybné číslovanie strán), rovnakými nedostatkami v jednotlivých dokumentoch (napr. rovnaké pravopisné alebo tlačiarenské chyby) či nesprávnymi matematickými prepočtami.

Pri vyhodnocovaní boli podozrenia, či v súvislosti s predmetným verejným obstarávaním došlo ku koordinácii postupu podnikateľov. Následne boli posudzované cenové ponuky predložené jednotlivými uchádzačmi. Analyzované cenové ponuky vykazovali prvky koordinácie pri ich príprave a predkladaní, a to vo vzťahu k spôsobu stanovenia cien, zhodným nepravidelnostiam/nedostatkom v cenových ponukách a tiež vo vzťahu k existencii nesprávnych výpočtov. Na základe tejto analýzy vyplynuli súvislosti, ktoré preukázali kolúziu vo verejnom obstarávaní.

Jednou z najčastejšie sa vyskytujúcich indícií nasvedčujúcich kolúzii vo verejnom obstarávaní je spôsob stanovenia cien. V procese tvorby ponukových cien je potrebné zohľadniť množstvo individuálnych faktorov, ako je napríklad technická a odborná spôsobilosť zamestnancov podnikateľa, strojová a materiálna vybavenosť. Preto je zrejmé, že cenová ponuka podnikateľa by mala byť výsledkom jeho nezávislej tvorby a mala by odrážať všetky vyššie uvedené faktory. Ak jednotliví uchádzači priamo alebo nepriamo určia, kto ponúkne akú cenu, prípadne sa dohodnú na postupe či určitom vzorci správania, ktorý sa použije pri výpočte ponukových cien u neúspešných uchádzačov, dochádza k narušeniu nezávislej cenovej politiky podnikateľov.

Vychádzajúc z vyššie uvedeného bolo preskúmané, či spôsob stanovenia cien uchádzačov v predmetnom verejnom obstarávaní je výsledkom ich nezávislej cenotvorby alebo či sú ich ponukové ceny výsledkom dohody obmedzujúcej súťaž. Analyzované tak boli súťažné podklady vypracované verejným obstarávateľom, ako aj súťažné ponuky každého uchádzača predložené v predmetnom verejnom obstarávaní, a to hlavne z pohľadu jednotkových cien za jednotlivé cenové položky. Takto bolo zistené, akým spôsobom boli stanovené ceny v ponukách jednotlivých uchádzačov. Porovnané boli jednotlivé ponukové ceny neúspešných uchádzačov uvedené vo výkaze výmer s víťaznou ponukou uchádzača PINGUIN, ako aj cenové ponuky neúspešných uchádzačov navzájom. Z porovnania vyplynulo, že významná časť ponukových cien každého neúspešného uchádzača sa zvyšovala o určitý násobok (tzv. index), a to vo väčšine cenových tabuliek výkazu výmer. Rovnaký násobok vykazovali ponuky jednotlivých uchádzačov vždy v rovnakej časti výkazu výmer. Uvedený cenový index sa vyskytoval pri väčšine položiek. Pri niektorých položkách, resp. skupinách položiek bolo zároveň zrejmé, že neboli upravené pomocou koeficientu, ale jednotlivo.

Výsledky vyššie uvedeného porovnania ponukových cien jednoznačne preukazujú, že ponukové ceny uchádzačov vykazujú mimoriadnu zhodu, ktorú nie je možné vysvetliť inak ako tým, že ponuky uchádzačov neboli vypracované nezávisle, ale na základe vzájomnej koordinácie, či už priamo medzi samotnými uchádzačmi alebo nepriamo prostredníctvom tretej osoby. Ponukové ceny neúspešných uchádzačov boli určené ako násobok cenovej ponuky iného uchádzača v predmetnom verejnom obstarávaní, a to s využitím indexu (v prípade podnikateľa BUBI – GOLD s využitím indexu 0,99 a 1,01; v prípade podnikateľa BAU STAV s využitím indexu 1,1 a 1,2). Takto určené indexy sa týkali vždy určitej časti položiek z výkazu výmer. Takto vypočítané ponukové ceny boli zaokrúhlené a následne predstavovali cenové ponuky neúspešných uchádzačov.