Zmena v osobe dodávateľa po uzatvorení zmluvy vo VO

Zmena v osobe dodávateľa po uzatvorení zmluvy vo VO

V režime predchádzajúceho zákona o verejnom obstarávaní (č. 25/2006 Z.z.) nebolo mysliteľné, aby po ukončení procesu verejného obstarávania došlo k zmene dodávateľa, s ktorým obstarávateľská organizácia podpísala zmluvu, a to bez nového verejného obstarávania. Všetky pokusy o takúto zmenu by boli v rozpore s transparentnosťou, rovnakým zaobchádzaním a vôbec s princípmi samotného verejného obstarávania. Časy sa však už zmenili.

Tí šikovní pracovníci obstarávateľských organizácií sa pre prípad (spravidla dodávateľských) problémov s úspešným uchádzačom (resp. po podpise zmluvy už s dodávateľom), poisťovali formou uzatvárania rámcovej dohody, v ktorej sú viacerí úspešní uchádzači, napríklad traja. Spravili tak obzvlášť ak išlo o citlivé predmety obstarávania, ktorých neobstaranie načas by prípadne mohlo mať katastrofálne následky. Takýmto legitímnym spôsobom ukončili proces obstarávania a ostali im „v kotli“ viacerí možní dodávatelia, ktorých vzájomné vzťahy regulovali už v samotnej dohode, ktorá bola už predmetom súkromného práva. Hoci využitie týchto dodávateľov v jednotlivom poradí (napr. z pohľadu cenového, ak bolo kritériom iba cena) nesmelo narúšať hospodársku logiku a transparentnosť (napr. si obstarávateľ nemohol svojvoľne povedať, že z vlastného uváženia osloví pre účely dodávky napr. až tretieho v poradí bez oslovenia lacnejších), s obľubou sa používalo ustanovenie, že ak nie je schopný plniť prvý v poradí, pre podstatné porušenie sa vypovie zmluva práve s ním a nastupuje druhý v poradí. Ustanovenia zákona o možnosti otvárať súťaž týmto neboli dotknuté a mnohí práve formou otvárania súťaže uplatňovali použitie rámcovej dohody s viacerými dodávateľmi bez odstupovania od zmluvy. Na druhej strane, často bola rámcová dohoda s viacerými uchádzačmi používaná iba ako cesta k istote, že obstarávateľská organizácia bude mať stále nejaký subjekt, ktorý vie plniť, k dispozícii, a to bez potreby nového verejného obstarávania.

Keď sme už spomenuli zmenu v osobe dodávateľa, nesmieme opomenúť aj samotnú zmenu zmluvy ako takú – formou dodatku. V predchádzajúcom zákone o VO bol dodatok hotovou pohromou a môžeme rátať na prstoch jednej ruky prípady, v ktorých Rada ÚVO povolila uzatvorenie dodatku k podpísanej zmluve, ktorého proces sa riadil pomerne rigidnými pravidlami (vlastne – bol to iba jeden prípad ☺). Nový zákon o verejnom obstarávaní je už v tomto smere omnoho flexibilnejší – aj keď treba povedať, že to nie je ústretovosťou slovenského zákonodarcu, ale najmä európskej judikatúry, prevtelenej do nových smerníc o VO, z ktorých vznikol aktuálny zákon. A táto judikatúra vskutku vypočula volanie aplikačnej praxe.

Dostávame sa teda ku pomerne široko koncipovanému ustanoveniu o zmene zmluvy, ktoré má svoje miesto v § 18 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní. Ten vcelku verne a bez kreativity kopíruje znenie európskych smerníc, teda najmä čl. 72 smernice 2014/24/EÚ (veď istota je guľomet) a vytvára mnoho otázok. Mimoriadne rýchlo začala vznikať teda i metodologická báza – od účinnosti zákona bolo vydaných až 17 metodických usmernení ku tomuto ustanoveniu. Bez hanby treba priznať, že i samotné ÚVO žiadalo o stanovisko Európsku komisiu. Takémuto enormnému záujmu o toto ustanovenie sa nemožno čudovať – vzniklo ako silná požiadavka spomínanej aplikačnej praxe, kedy nemennosť zmlúv z obstarávaní a nemožnosť ich drobného navýšenia spôsobovala priam existenčné problémy mnohým veľkým verejným obstarávateľom, ktorí vyhlasovali najmä zákazky na veľké stavebné práce, pri ktorých sa prakticky nikdy stavba nezrealizuje na 100 % v súlade s projektom (čo sa nestane vlastne nikdy).

Poďme sa však pozrieť na jedno z ustanovení predmetného § 18, ktoré v množstve ostatných nenápadne umožňuje tak závažný zásah do výsledkov VO, ako je práve výmena úspešného uchádzača – po podpise zmluvy už teda dodávateľa. Skrýva sa v ustanovení § 18 ods. 1 písm. d) bod 1. v nadväznosti na ods. 1 písm. a) toho istého paragrafu. V krátkosti podstatné časti znejú nasledovne:

(1)     
Zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak

a) 
pôvodná zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva obsahuje jasné, presné a jednoznačné podmienky jej úpravy, vrátane úpravy ceny alebo opcie, rozsah, povahu možných úprav a opcií a podmienky ich uplatnenia; nemožno určiť takú podmienku, ktorou by sa menil charakter zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy,

....

d) 
ide o nahradenie pôvodného dodávateľa novým dodávateľom alebo pôvodného koncesionára novým koncesionárom na základe

1. 
uplatnenia podmienky podľa písmena a),

Ako vyplýva z tohto textu zákona, takúto zmenu nie je možné urobiť bez predchádzajúcej prípravy, a to najmä bez vhodného formulovania zmluvného textu v návrhu zmluvy, resp. obchodných podmienok, ktoré budú od počiatku umiestnené v súťažných podkladoch pre ten-ktorý postup verejného obstarávania. Taktiež takúto zmenu nie je možné spraviť „z brucha“ a ani bez pádnej obstarávacej logiky, inak by sa porušil princíp transparentnosti. Celkom dobre si ale vieme predstaviť, že by z textu obchodných podmienok vyplývalo, že obstarávateľská organizácia si vyhradzuje právo po uzatvorení zmluvy s úspešným uchádzačom vyzvať aj druhého, resp. ďalšieho v poradí na pristúpenie ku uzatvorenej zmluve, ak napr. prvý úspešný uchádzač poruší podstatným spôsobom svoje povinnosti, resp. nie je schopný dodať plnenie v požadovanom rozsahu, kvalite a lehote v súlade s dikciou samotnej zmluvy, ktorá prešla verejným obstarávaním. S takýmto prvým uchádzačom sa ukončí právny vzťah odstúpením od zmluvy pre porušenie právnych povinností.