Sociálne verejné obstarávanie a povinnosť dodržiavania minimálnej mzdy

Predmetom odborných debát týkajúcich sa verejného obstarávania sa v poslednom období stáva využitie tohto inštitútu na dosahovanie sekundárnych cieľov - a teda na realizáciu iných verejných politík. Medzi tieto sekundárne ciele môžeme nepochybne zaradiť aj pozitívne sociálne dopady, ku ktorým by mali prispieť sociálne verejné obstarávania.

Jednoznačným príkladom zvyšujúcej sa dôležitosti tejto témy je aj prijatie zákona č. 112/2018 Z. z. o sociálnej ekonomike a sociálnych podnikoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov, ktorým bol novelizovaný aj zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej ako „ZVO“).

Zmena ZVO bude účinná od 1. januára 2020 a okrem iného prinesie definíciu sociálneho hľadiska v rámci verejného obstarávania, a to v § 2 ods. 5 písm. p) ZVO, kde bude uvedené, že „sociálnym hľadiskom je taký aspekt súvisiaci s predmetom zákazky, ktorý môže viesť k pozitívnemu sociálnemu vplyvu plnenia predmetu zákazky, najmä k vytvoreniu alebo podpore tvorby pracovných príležitostí, dôstojným, spravodlivým a uspokojivým pracovným podmienkam nad rámec zákonom vyžadovanej povinnosti...“

Toto ustanovenie stanoví, že „Verejný obstarávateľ a obstarávateľ je v kalendárnom roku, v ktorom začal alebo realizoval najmenej desať verejných obstarávaní okrem zákaziek s nízkou hodnotou, povinný najmenej v 6 % z týchto verejných obstarávaní použiť sociálne hľadisko v opise predmetu zákazky ako osobitnú podmienku plnenia zmluvy alebo ako kritérium na vyhodnotenie ponúk....“

Jedným zo sociálnych hľadísk, ktoré prispieva k dôstojným, spravodlivým a uspokojivým pracovným podmienkam, môže byť napríklad aj požiadavka verejného obstarávateľa, aby úspešný uchádzač dodržiaval povinnosti týkajúce sa minimálnej mzdy v súlade so zákonom č. 311/2001 Z. z. Zákonník práce.

Táto požiadavka pochopiteľne smeruje k uchádzačom z iných členských krajín EÚ alebo prípadne z tretích krajín, napríklad z Kazachstanu, aby aj ich zamestnancom bola poskytovaná aspoň minimálna mzda platná na Slovensku.

Vzhľadom na to, že povinnosť minimálnej mzdy je už uložená iným zákonom, mohlo by sa na prvý pohľad zdať, že by išlo o duplicitnú požiadavku. Avšak vzhľadom na voľný pohyb služieb a zákazu diskriminácie v rámci EÚ nie je možné vylúčiť, aby sa do verejného obstarávania zapojil aj uchádzač z inej členskej krajiny EÚ. V takomto prípade vyvstáva otázka, či je úspešný zahraničný uchádzač povinný poskytovať svojim zamestnancom minimálnu mzdu podľa právnych noriem Slovenskej republiky alebo uplatňuje pravidlá platné pre krajinu jeho sídla. A čo v prípade, ak spoločnosť so sídlom na Slovensku má záujem sa zúčastniť verejného obstarávania v zahraničí, napríklad v Nemecku. Môže nemecký verejný obstarávateľ určiť, že úspešný uchádzač musí poskytovať zamestnancom minimálnu mzdu stanovenú v Nemecku? Mohol by prípadne stanoviť povinnosť platiť vyššiu ako minimálnu mzdu?

Čiastočnú odpoveď poskytuje judikatúra Súdneho dvora Európskej únie, avšak ako to už s niektorou judikatúrou býva, neodpovedá táto na všetky prípadné otázky a ponecháva priestor na rôzny výklad. Na rôzne výklady si poukážeme v nasledovných príkladoch.

Rozsudok vo veci Rüffert

Prvým zásadným rozhodnutím v danej otázke je rozsudok Súdneho dvora ES z 3. apríla 2008 vo veci C-346/06 Rüffert. V tejto veci verejný obstarávateľ, spolková krajina Dolné Sasko, obstarávala na základe verejnej súťaže zákazku na stavbu justičného zariadenia.

Zmluva obsahovala záväzok pre dodávateľa ako aj subdodávateľov dodržiavať kolektívne zmluvy, a najmä záväzok vyplácať zamestnancom vykonávajúcim prácu na stavenisku minimálne mzdu záväznú v mieste výkonu práce v súlade s kolektívnou zmluvou uvedenou v listine vzorových kolektívnych zmlúv. Je nutné dodať, že povinnosť, aby zmluva obsahovala predmetné zmluvné dojednanie, vyplývalo priamo z právneho predpisu spolkovej krajiny Dolné Sasko.

Úspešný uchádzač, spoločnosť Objekt und Bauregie, si objednala subdodávku služieb od firmy so sídlom v Poľsku. Následne sa v lete 2004 objavilo podozrenie, že táto spoločnosť zamestnáva na stavenisku pracovníkov za mzdu nižšiu, akú stanovuje kolektívna zmluva pre stavebné odvetvie. Keď sa verejný obstarávateľ dozvedel, že jeden zo subdodávateľov túto povinnosť porušil, rozhodol sa od zmluvy odstúpiť.

Otázkou, ktorou sa Súdny dvor ES zaoberal bolo, či článok 49 Zmluvy o Európskych spoločenstvách nebráni takému opatreniu legislatívneho charakteru, ktoré ukladá verejnému obstarávateľovi povinnosť, aby zadával zákazky na práce len takým uchádzačom, ktorí sa pri predložení ponuky písomne zaviažu, že svojim zamestnancom zaplatia za vykonanie prác odmenu minimálne vo výške upravenej podľa kolektívnej zmluvy uplatniteľnej v mieste výkonu tejto práce.

V danej situácií bolo treba zohľadniť aj ustanovenia smernice Európskeho parlamentu a Rady 96/71/ES o vysielaní pracovníkov v rámci poskytovania služieb (ďalej ako „smernica o vysielaní pracovníkov“). Ako totiž vyplýva z čl. 1 ods. 3 písm. a) smernice o vysielaní pracovníkov, táto smernica sa uplatňuje najmä na situáciu, keď podnik usadený v členskom štáte vysiela v rámci poskytovania nadnárodných služieb pracovníkov na vlastný účet a pod svojím vedením na územie iného členského štátu v súlade so zmluvou uzavretej medzi vysielajúcim podnikom a subjektom, ktorému je určené poskytovanie služieb, ktorý vykonáva činnosť v poslednom uvedenom štáte, pokiaľ existuje pracovnoprávny vzťah medzi týmto podnikom a pracovníkom počas obdobia vyslania.